۱-۱-۳- تقصیر یکی از شرایط مسئولیت مقرر

در بند اول ماده ۷ تقصیر در نگهداری یا مواظبت است و زیان دیده باید این تقصیر را ثابت کند تا دادگاه بتواند سرپرست محجور را محکوم به پرداخت خسارات نماید.[۱] مثلاً اگر بر اثر سهل انگاری و عدم مراقبت سرپرست، طفل شیشه خانه همسایه را با سنگ بشکند، یا با دوچرخه خود عابری را مجروح کند، یا وارد باغ دیگری شده، درختان آنرا بشکند، سرپرست مسئول و مکلف به جبران خسارت است.
این قاعده مطابق با اصول مسئولیت شخصی[۲] یا نظریه تقصیر[۳] است که در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی به طور کلی پذیرفته شده و به نظر می رسد که نظام قانون مدنی را از نظر مبنای مسئولیت دگرگون کرده است.
آیا سرپرست پس از پرداخت خسارت می تواند آنچه را که پرداخته است از مال محجور برداشت کند و به تفسیر دیگر آیا رجوع سرپرست به محجور در این مورد جایز است؟
اگر سرپرست دین محجور را پرداخته باشد، حق رجوع به او را طبق اصول و قواعد حقوق مدنی خواهد داشت. لیکن در فرض ما چون خسارت وارده ناشی از تقصیر سرپرست بوده و او در واقع دین خود را اداء کرده است ، حق رجوع به محجور و برداشت خسارت از مال او را نخواهد داشت.
مسأله دیگری که در اینجا مطرح می شود آن است که آیا برای مسئولیت سرپرست تقصیر محجور وارد کننده زیان نیز شرط است.

م ۷ ق.م.م شرط تقصیر محجور را مقرر نداشته است و از طرفی اگر محجور صغیر غیر ممیز  یا مجنون باشد، طبق مفهوم سنتی و شخصی تقصیر، نمی توان تقصیر را به او نسبت داد، چرا که تقصیر مستم قوه تمییز و اراده آگاه و آزاد است. پس تقصیر وارد کننده زیان شرط مسئولیت سرپرست او نیست. ولی عمل محجور باید نوعاً نامشروع بوده و به تعبیر دیگر ، یک ضابطه اجتماعی را بدون دلیل موجه نقض کرده باشد. پس اگر عمل محجور نامشروع تلقی نشود یا علتی برای عدم انتساب حقیقی زیان به او وجود داشته باشد، چنانچه قوه قاهره یا تقصیر زیان دیده باعث ایراد خسارت شده باشد، در این گونه موارد نمی توان سرپرست را مسئول شناخت.

۱-۲- حقوق تطبیقی

 

۱-۲-۱- حقوق سوئیس.

در حقوق سوئیس، برابر بند اول ماده ۳۳۳ قانون مدنی مصوب ۱۹۰۷، رئیس خانواده مسئول زیانهایی است که به وسیله صغار و مجانین و اشخاصی ضعیف العقل تحت ولایت او وارد شده باشد، مگر اینکه ثابت کند که از آنان در حدود متعارف و به اقتضای اوضاع و احوال مراقبت کرده است. بنابراین رئیس خانواده مسئول اعمال زیان آور محجورین تحت ولایت خود است و این مبتنی بر عدم انجام وظیفه مراقبت است. البته عدم انجام وظیفه ، به طوری که حقوقدانان سوئیس می گویند، مفروض است و به تعبیر دیگر ، یک اماره تقصیر در این مورد مقرر شده است و نیازی به اثبات آن از طرف زیاندیده نیست؛ ولی رئیس خانواده    می تواند ثابت کند که آنچه می بایست در مورد مراقبت محجور انجام دهد انجام داده و هچگونه کوتاهی نکرده است . بنابراین می توان گفت در حقوق سوئیس مسئولیت رئیس خانواده مبتنی بر تقصیر اوست، اگرچه تقصیر مفروض است و نیازی به اثبات ندارد. معهذا بعضی از حقوقدانان سوئیس آن را یک مسئولیت عینی یا نوعی به شمار آورده اند، قانون مدنی سوئیس فقط از مسئولیت رئیس خانواده سخن گفته و به مسئولیت اشخاص دیگری که ممکن است سرپرستی محجور را به عهده داشته باشند اشاره ای نکرده است ؛ ولی رویه قضایی نقص قانون مدنی را رفع نموده و در مواردی که محجور به یک مؤسسه یا شخصی طبیعی سپرده شده و در خارج خانواده زندگی می کند، شخصی را که عملاً عهده دار مراقبت است به منزله رئیس خانواده و مسئول اعمال محجور تلقی کرده است، مانند مدیر بیمارستان شبانه روزی یا تفریگاه کودکان در ایام تعطیل و امثالهم.

در حقوق سوئیس، بر خلاف حقوق فرانسه – نصی در مورد مسئولیت صاحبان صنایع دستی و معلمان به علت اعمال زیان آور اشخاص تحت سرپرستی آنان دیده نمی شود، اگرچه رویه قضایی سوئیس ماده ۳۳۳ ق.م را به این قبیل اشخاصی نیز گسترش داده است. همچنین رویه قضایی سوئیس اعلام کرده است که طفل ممکن است متوالیاً تحت سرپرستی چند رئیس خانواده قرار گیرد. مانند طفل کارآموزی که با کارفرمای خود زندگی می کند ولی اواخر هفته را با پدر و مادرش می گذراند. البته یک غیبت چند لحظه ای و کوتاه مدت کافی برای انتقال مسئولیت از شخصی به شخص دیگر نیست؛ زیرا با وجود چنین غیبتی اصولاً مراقبت قطع نمی شود.
طبق رویه قضایی سوئیس هرگاه محجور در خانواده زندگی کند و پدر و مادر داشته باشد اصولاً پدر رئیس خانواده به شمار می آید.

۱-۲-۲-حقوق فرانسه .

در حقوق فرانسه ماده ۱۳۸۴ قانون مدنی سه مورد برای مسئولیت ناشی از اعمال صغار و نوجوانان پیش بینی کرده است: مسئولیت پدر و مادر، مسئولیت صاحبان صنایع و مسئولیت معلمان. از این موارد فقط مورد اول مستم آن است که وارد کننده زیان صغیر باشد ولی در مورد دیگر نیز معمولاً مسأله بر اثر زیانهای وارد به وسیله صغار مطرح می شود. در اینجا فقط به مسئولیت پدر و مادر اشاره می کنیم.
بند ۴ م ۱۳۸۴ ق.م که به موجب قانون مصوب ۴ ژوئن ۱۹۷۰ اصلاح شده است می گوید: پدر و مادر به عنوان اینکه حق حضانت را اعمال می کنند متضامناً زیانهای ناشی از فرزندان صغیری که با آنان (در یک جا ست دارند می باشند.» بنابراین مسئولیت پدر و مادر نتیجه ولایت آنهاست و تقصیر آنان، در صورتی که زیانی از طرف فرزندشان به دیگری وارد شود، مفروض است و نیاز به اثبات ندارد. در واقع فرض می شود که پدر و مادر فرزند خود را بد تربیت کرده یا از او مراقبت نکرده و در هر حال یکی از وظایف خود را انجام نداده اند.
شرایط اجرای بند ۴ م ۱۳۸۴ و فرض تقصیر پدر و مادر به شرح زیر است:
اولاً: پدر و مادر باید عهده دار ولایت ابوینی و در نتیجه مکلف به مراقبت و مواظبت صغیر وارد کننده زیان باشند. صغیر در حقوق فرانسه (از سال ۱۹۷۴) کسی که به سن ۱۸ سال تمام نرسیده باشد، در حالیکه در سوئیس سن کبر هنوز ۲۰ سال است.
هرگاه صغیر رشید شناخته شده و از او رفع حجر شده باشد – که تنها بعد از رسیدن صغیر به سن ۱۶ سال تمام امکان پذیر است – فرض تقصیر پدر و مادر جاری نخواهد شد. البته طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی زیان دیده می تواند ثابت کند که پدر و مادر با دادن استقلال        نا بهنگام و پیش از موقع به فرزند خود مرتکب تقصیر شخصی شده اند (ماده ۴۸۲ ق.م اصلاحی ۱۴ دسامبر ۱۹۶۴).
فقط تقصیر پدر و مادر مفروض است. سایر خویشان یا وصی یا قیم طفل که عهده دار سرپرستی و ولایت او هستند مشمول این قاعده نخواهند بود.
در صورت وقوع طلاق یا تفریق جسمانی یا جدایی مسکن بین پدر و مادر ، فقط کسی که حضانت و نگهداری طفل به عهده اوست مسئول شناخته می شود.
ثانیاً- اشتراک مسکن و به تعبیر دیگر یکجا زندگی کردن لازم است: هرگاه طفل با پدر و مادر خود زندگی نکند. تقصیر آنان مفروض نخواهد بود، مگر اینکه فقدان زندگی مشترک خود ناشی از عدم مراقبت طفل باشد، چنانچه پدر و مادر از هم جدا شده و طفل را رها کرده باشند، یا بدرفتاری پدر و مادر در موجب فرار طفل از منزل شده باشد. اگر فقدان زندگی مشترک مشروع باشد، چنانکه پدر و مادر، طفل را برای تحصیل به مدرسه گذارده باشند و خسارت در اوقاتی که طفل تحت مراقبت دیگری است روی دهد، تقصیر پدر و مادر مفروض نخواهد بود. البته ممکن است تقصیر شخص دیگری که مکلف به مواظبت است ، طبق قانون مفروض باشد (مانند موردی که طفل به عنوان کارآموز نزد افزارمندی کار می کند و تحت مراقبت او قرار دارد که قانون تقصیر سرپرست را در این مورد مفروض می داند). ولی این امر ضروری و همیشگی نیست و ممکن است تقصیر شخص دیگری هم مفروض نباشد. مثلاً اگر دانش آموز در ساعات درس زیانی وارد کند، زیاندیده از فرض تقسیر برخوردار نخواهد بود.
ثالثاً – عملی که موجب زیان شده است باید نامشروع باشد. همانطور که در حقوق سوئیس گفته شد. بنابراین اگر عمل نوعاً مشروع باشد یا یک علت خارجی مانند قوه قاهره یا تقصیر زیان دیده باعث ایراد خسارت شده باشد، پدر و مادر از آن  استفاده خواهند کرد. اصولاً باید همه شرایط مسئولیت در مورد صغیر وجود داشته باشد. تا پدر و مادر او مسئول شناخته شوند. در مورد صغیر غیر ممیّز، با اینکه خود صغیر مسئولیتی ندارد، پدر و مادر مسئول اعمال او هستند و در این صورت، مسئولیت آنان ناشی از عملی است که صغیر مرتکب شده و نوعاً نامشروع است، اگرچه از لحاظ روانی و درونی تقصیر به شمار نمی آید، به گفته بعضی از استادان حقوق فرانسه، تقصیر در این مورد یک تقصیر اجتماعی faute sociale است، یعنی عملی که بر خلاف رفتار عادی و مورد انتظار مردم است. حتی اینان پیشنهاد کرده اند که تقصیر بدین معنی که دارای جنبه نوعی است و با قابل سرزنش بودن شخصی از لحاظ روانی و اخلاقی ملازمه ندارد، مبنای مسئولیت مدنی تلقی شود.

۱-۲-۳-مقایسه:

از آنچه گفتیم آشکار شد که در حقوق سوئیس و فرانسه بر خلاف حقوق ایران تقصیر سرپرست صغیر مفروض است و زیان دیده مکلف به اثبات آن نیست. و این به لحاظ حمایت بیشتر از زیان دیده است. تفاوت دیگری که در این زمینه بین حقوق ایران از یک سو و حقوق فرانسه و سوئیس از سوی دیگر دیده می شود آن است که در قانون ایران از کسی که نگهداری یا مواظبت به عهده او می باشد» سخن گفته شده است در حالیکه قانون گذار سوئیس از »رئیس خانواده و قانونگذار فرانسه از پدر و مادر» سخن گفته و آنان را مسئول اعمال زیان آور محجور شناخته اند شک نیست که قانون ایران در این مورد دارای عمومیت بیشتری است:
اگرچه رویه قضایی سوئیس مفهوم رئیس خانواده را گسترش داده و به علاوه قانون سوئیس به مسئولیت آمران به علت افعال زیان آور مأموران و گماشتگان آنان تصریح کرده و قانون فرانسه هم علاوه بر مسئولیت پدر و مادر، مسئولیت افزارمندان را به علت اعمال کسانی که نزد آنان کارآموزی می کنند و نیز مسئولیت معلمان و آمران را در اثر فعل دانش آموزان و گماشتگان که چه بسا محجور می باشند به صراحت ذکر کرده است و بدینسان مسئولیت ناشی از فعل غیر در حقوق فرانسه و سوئیس قلمروی گسترده دارد. معهذا نصی که در حقوق ایران راجع به مسئولیت ناشی از فعل محجورین دیده می شود اعم از نصوص مشابه آن در حقوق فرانسه و سوئیس است. این تفاوت شاید بدان جهت باشد که در حقوق ایران فرضی تقصیر پذیرفته نشده و مسئولیت سرپرست یا نگاهدارنده محجور مبتنی بر قواعد عمومی و موافق اصل است؛ پس اشکالی در گسترش قلمرو آن نیست، لیکن در حقوق سوئیس و فرانسه در این مورد فرض تقصیر پذیرفته شده که بر خلاف قواعد عمومی است و از این لحاظ قانونگذار از گسترش بیش از حد این مسئولیت بیم داشته