پایان نامه حقوق : تعریف نکاح و اقسام آن

گفتار دوم : تعریف نکاح و اقسام آن
در ذیل، به تعریف نکاح و اقسام آن می‏پردازیم
بند اول : تعریف نکاح
درآیات قرآن، تأکید فراوان بر نکاح شده است(سوره مبارکه نور آیه ۳۲). نکاح در لغت به معنی وطی(معلوف،۱۳۸۴: ۲۰۰۸) و شرعاً به مفهوم عقد است(محقق داماد، ۱۳۶۵: ۲۲). ولی قانون مدنی، تعریفجامعی از نکاح ندارد. شاید بدیهی بودن مفهوم نکاح، مقنن را بی‏نیازاز تعریف نکاح دانسته است(صفایی، ۱۳۸۵: ۱۳).
برخی از حقوقدانان از نکاح سه تعریف ارائه داده ‏اند:

۱) نکاح، عبارت است از تراضی زن و مرد برای تشکیل زندگی مشترک.

۲) نکاح، عبارت است از تراضی زن و مرد برای تشکیل خانواده(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۶: ۱۵۶). ایراد دو تعریف فوق این است که ممکن است تشکیل زندگی مشترک و خانواده، در نکاح منقطع نتواند واقعیت پیدا کند.
۳) نکاح عبارت است از توافق زن و مرد برای تمتع جنسی.
نکاح رابطه زوجیت، بین زن و مرد است که پس از انعقاد آن، زن و مرد نسبت به هم دارای حقوقی می‏شوند که قبل از آن موجود نبود و این وضعیت حقوقی با انحلال نکاح منحل می‏گردد.به عبارت دیگر، نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مرد در زندگی با یکدیگر شریک و متحد شده و خانواده تشکیل می‏دهند و حق استمتاع از یکدیگر را دارند.نکاح در حقوق موضوعه، یک عقد مدنی است. در حقوق مدنی ایران، نکاح از عقود غیر تشریفاتی به شمار می‏رود و با ایجاب و قبول زوجین که دلالت بر قصد و رضای آنان داشته باشد، منعقد می‏شود(مدنی، ۱۳۸۵: ۴۵).
بند دوم : اقسام نکاح
نکاح در حقوق ایران دارای دو قسم است؛ موقت (منقطع) و دائم که در ذیل به بررسی این دو قسم می‏پردازیم.
نکاح موقت(منقطع) از بسیاری جهات مانند نکاح دائم است. آثار آن نیز جز در مورد نفقه و ارث، همان آثار نکاح دائم است و از لحاظ اولاد، تفاوتی میان نکاح دائم و منقطع نیست و فرزند ناشی از نکاح منقطع، از کلیه حقوق فرزند ناشی از نکاح دائم برخوردار است(طاهری، ۱۳۷۶: ۱۵۸).

نکاح دائم، عبارت است از رابطه حقوقی که به وسیله‏ی عقد بین زن و مرد برای همیشه منعقد می‏گردد. به اعتبار همیشگی بودن نکاح مزبور، آن را نکاح دائم نامیده‏اند. نکاح موقت، برای مدت معینی ایجاد رابطه زوجیت می‏کند، بدین جهت آن را نکاح منقطع می‏نامند( امامی،۱۳۷۱: ۲۶۹).
گفتار سوم: موجبات فسخ نکاح
فسخ نکاح، اختیاری است که قانون در موارد معینه‏ای به یکیاز زوجین داده که به موجب آن می‏توانند رابطه زوجیت را منحل و ادامه وجود عقد و آثار آن را از زمان فسخ، متوقف نماید. از آنجایی که نکاح، قرارداد مالی نیست، فقط سه خیار عیب، تدلیس و تخلف از وصف در نکاح قابل اعمال است که از اینمیان فقط خیار عیب، موضوع بحث این پایان نامه می‏باشد.یکی از موجبات فسخ نکاح، وجود برخی عیوب جسمی و یا روحی، در یکی از طرفین عقد است که به طرف دیگر حق می‏دهد تا نکاح را فسخ کند، فقها و حقوقدانان این عیوب را به سه دسته ۱- عیوب مشترک ۲- عیوب مختص مردان ۳- عیوب مختص ن، تقسیم کرده‏اند که در این گفتار به بیان هر یک از این عیوب، به صورت جداگانه ودر گفتار بعدی به بیان آثار آن خواهیم پرداخت.
بند اول : عیوب مشترک:
منظور از عیوب مشترک، عیوبی است که برای زن و شوهر هر دو حق فسخ به وجود می‏آورد.عیب مشترک، عیبی است که احتمال وجود آن در مرد و زن به طور یکسان وجود دارد. در حالیکه عیب مختص، متناسب با وضع جسمانی زن یا مرد عنوان می‏گردد( مدنی، ۱۳۸۷: ۴۶). جنون تنها مصداق عیوب مشترک در زوجین می‏باشد که در قانون آمده است. یعنی تنها عیبی که در هر یک از زن و شوهر باشد، حق فسخ نکاح را به دیگری می‏دهد، خواه مستمر یا ادواری باشد. اما بعضی از فقها علاوه بر جنون، جذام،برصو کوری را از عیوب مشترک بر شمرده‏اند که هر یک از این عیوب، چنانچه در شخص مقابل باشد موجب حق فسخ برای دیگری است(طرابلسی، ۱۴۰۶ ه.ق: ۲۳۱). فقهای دیگری چون علامه حلی نیز این گفته را که جذام و برص، از عیوب مشترک میان زن و مرد می‏باشد، پذیرفته‏اند.البتهمستند گفته‏ی فقها، روایتی از امام جعفر صادق (ع) است که امام فرمودند: نکاح را به واسطه‏ی پیسی، جذام، دیوانگی، عفل می‏توان فسخ نمود».از آنجایی که این روایت عمومیت دارد شامل زن و مرد هر دو می‏شوددر پاسخ چنین بیان شده است که واژه عفل روایت را از عمومیت خارجکرده و مختص به عیوب ن است. در مقابل آنان برخی از فقها، جنون را تنها عیب مشترک موجب فسخ نکاح می‏دانند و اعتقادی به اینکه جذام از عیوب مشترک میان زن و مرد برای فسخ نکاح است، ندارند(، ۱۳۸۳: ۸۴). برخی نیز بیان داشته‏اندکه اگر زنی دیوانه شود شوهر می‏تواند عقد را برهم بزند یا اگر زن دریابد که شوهر پیش از عقد دیوانه شده است، می‏تواند بدون طلاق عقد را بر هم زند(خوئی، ۱۴۱۲ ه.ق: ۴۲).قانون مدنی در ماده ۱۱۲۱ از جنون به عنوان عیب مشترک نام برده است. این ماده بیان می‏دارد:جنون هر یک از زوجین به شرط استقرار اعم از اینکه مستمریا ادواری باشد برایطرف مقابل موجب حق فسخ است».
جنون در لغت از ماده جن به معنای دیوانگی، زوال عقل، نابخردی و تباهی خرد آمده است(دهخدا،۱۳۸۵: ۸۹۳). از نظر اصطلاحی، فقها تعاریف نسبتاً متفاوتی از آن ارائه نموده اند که فساد و تباهی عقل را می‏توانقدر جامع آنها دانست(ابراهیمی،۱۳۸۸: ۱۰). قانون مدنی تعریفی از جنون نکرده، ولی در مورد آن بحث زیادی شده است. بیماری صرع، اغما در حوزه جنون قرار نمی‏گیرد.البته جنون غیر مستقر(ماده ۱۱۲۱ ق.م) و جنون قبل از عقد که زوج یا زوجه با علم به آن، اقدام به عقد نکاح کرده باشند(ماده ۱۱۲۶ ق.م) موجب فسخ نکاح نیست.در جنون استقرار آن در شخص شرط است. چه ادواری و چه دائمی آن، چرا که مبنای حق فسخ، جلوگیری از ضرر همسر دیوانه است. با تردید در وجود یا عدم وجود جنون، به جهت عدم اثبات استقرار آن، حق فسخ ایجاد نمی‏شود.البته برای برخورداری از حق فسخ ناشی از جنون باید شرایط مشترکی که در تمام عیوب موجب فسخ،وجود دارد، نیز باید وجود داشته باشد که عبارتند از: ۱- جهل و بی اطلاعی هر یک از زوجین ۲- فوریت فسخ ۳- اصولاً عیب باید در زمان عقد و قبل از آن موجود باشد. اما قانون مدنی بین موردیکه پس از عقد،زوجمبتلا به جنون شود، و یازوجه، جنون پیدا کند تفاوت قائل شده است، طبق مواد ۱۱۲۵و ۱۱۲۴ ق.م اگر شوهر بعد از وقوع عقد مبتلا به جنونشود، زوجه حق فسخ نکاح را دارد. در حالی که عکس آن صادق نیست یعنی شوهری که زنش بعد از نکاح مبتلا به جنون شود، نمی‏تواند از حق فسخ استفاده کند(مهدوی، ۱۳۸۱ : ۱۹۲).البته باید گفت که اگر مجنون شخصاً عقد نکاح را منعقد کند، عقد نکاح، به علت جنون یکی از زوجین باطل است. لیکن اگر مجنون ادواری، در حال افاقه عقد نکاح را منعقد کند و زوجه بعداً متوجه‏ی جنون ویشود یا ولی و قیم مجنون، برایمجنون عقد نکاح منعقد کنند و زوجه عالمبه جنون طرف مقابل نباشد، در این صورت حق فسخ نکاح وجود خواهد داشت[۱](ابهری، ۱۳۸۹: ۴۰).
بند دوم : عیوب مختص مردان
منظور از عیوب مختص مردان، عیوبی است که فقط در مرد به اعتبار مرد بودن وجود داشته باشد.در ماده ۱۱۲۲ ق.م، عیوب مختص مرد را (عَنن، خصاء، مقطوع بودن آلت تناسلی) ذکر کرده است.
۱- عَنن (به فتحیا کسر عین و فتح نون اول)
عَنن بیماری مختص مردان است که موجب می‏شود قدرت نشر آلت تناسلی مرد ضعیف گردد به طوری که نتواند نزدیکی نماید، مرد مبتلا به این بیماری را عَنین گویند(حلی، ۱۴۰۵ ه.ق: ۴۶۳). عَنن در واقع ناتوانی شوهر در ایفای وظایف شویی است. در صورتی که مرد هنگام عقد به این بیماری مبتلا بوده، و زن نیز جاهل به آن باشد، یا اگر در دوران شویی این عارضه دامنگیر شود، زن می‏تواند نکاح را فسخ کند. البته باید متذکر شد که اگر مرد قادر به وطی با زوجه خود نباشد ولی زن دیگری را بتواند وطی کند اختیار فسخ برای زن نیست(حائری شاه باغ، ۱۳۸۲: ۹۸۱).اگر علت عَنین شدن مرد، خود زن هم باشد، باز زن حق فسخ نکاح را خواهد داشت و فقط از بابت خسارت به دیگری باید دیه عَنین نمودن مرد را بدهد(دیانی، ۱۳۷۹: ۲۱۴).عده‏ای بر این باورند که اگر عَنن پس از عقد حادث شود، زن نمی‏تواند عقد را فسخ کند دلیل این سخن را نیز اصالت وم عقد و عدم وجود دلیل برای اثبات حق فسخ می‏دانند( شهید اول، ۱۴۱۱ ه.ق: ۱۷۲-۱۷۳، شهید ثانی، ۱۴۱۰ه.ق: ۳۸۶). قانون مدنی، نظری را برگزیده است که عَنن مرد بعد از عقد نکاح را سبب ایجاد خیار برای زن می‏داند.عَنن از جمله عیوبی است که معمولاً با مراجعه به دادگاه واحراز آن، می‏توان مبادرت به فسخ نکاح کرد. طریقه اثبات عَنن عبارت است از: ۱- اقرار زوج ۲- شهادت شهود بر اقرار زوج به عَنن نزد آنان ۳- سوگند مدعی در صورت نکول منکر از سوگند یا رد آن به مدعی(یثربی، ۱۳۸۷: ۱۲۹).روش دیگر،اثبات بیماری عَنن، اخذ نظریه پزشکی قانونی در مورد وجود یا عدم وجود بیماری عَنن در زوج می‏باشد.در این زمینه قابل ذکر است که چنانچه زوج اقرار به عَنن داشته باشد، نیازی به اخذ نظریه پزشکی قانونی نیست زیرا نظریه پزشکی قانونی، اماره محسوب می‏شود که توان معارضه با اقرار را ندارد. از این رو در پرونده‏ای باکلاسه۸۷۰۶۴۲ در شعبه چهارم دادگاه عمومی قاائمشهر با وجود اقرار زوج به بیماری عَنن دادگاه به نظریه پزشکی قانونیمبنی بر عدم وجود این بیماری در زوج، توجهی نکرده و بر اساس اقرار زوج به بیماری صدور حکم کرده‏اند. در قانون سابق عَنن وقتی حق فسخ برای زوج ایجاد می‏کرد که این عیب تا پایان یک سال از تاریخ مراجعه زن به دادگاه رفع نمی‏شد ولی در قانون جدید، عَنن هنگامی موجب خیار فسخ است که مرد از تاریخ ازدواج ولویکبار قادر به مواقعه نباشد، که در این صورت حق فسخ برای زن به وجود خواهد آمد(اباذری، ۱۳۷۷: ۱۷-۱۸).در نتیجه دادگاه دیگر اامی به فرصت یک ساله ندارد، ولی باید مهلت متعارف در علم پزشکی، برای احراز عَنن قاطع شوهر و تمیزعنن از عوارضزود گذر، را رعایت کند بنابراین مهلت یک ساله قبلی برای شوهر جهت مداوا و رفع عیب از بین رفته است. ظاهراً، شرط عدم مواقعه ولو یکبار که در قانون جدید مقرر گردیده، منطبق با قول مشهور فقها امامیه است(البحرانی، ۱۴۰۸ ه.ق: ۳۴۵). ممکن است به ماده‏ی ۱۱۲۲ جدید اشکال شود که با ماده‏ی ۱۱۲۵ ق.م مغایرت دارد، چرا که در ماده‏ی ۱۱۲۲ اصلاحی، مواقعه ولو یکبار را مانع دانسته است در حالی که ماده‏ی ۱۱۲۵ عنن حادث بعد از عقد را هم موجب فسخ قرارداد دانسته است، و از آن چنین بر می‏آید که نزدیکی مانع فسخ نیست(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۶: ۲۱۴).برخی از فقها مشهور در این زمینه معتقدند کهعَنن حادث بعد از عقد هم، زمانی موجب فسخ است که قبلاً نزدیکیواقع نشده باشد و در صورت وقوع نزدیکی نمی‏توان به استناد عَنن حادث، نکاح را فسخ کرد(نجفی، ۱۳۶۷: ۳۲۶).
 
 
۲- خصاء (به کسر خاء و مد)
به کشیدن بیضه، خصاء گفته می‏شود، کوفته شدن بیضه را که وجاء می‏گویند، نیز مشمول حکم خصاء است. کسی که در خلقت بدون خصیه باشد، در حکم خصیاست(جعفری لنگرودی،۱۳۷۶: ۱۱۵). نداشتن بیضه، عیب مسلمی است که در مرد مانع بارور شدن زن است البته، گفته می‏شود شخص خصی قادر به عمل جنسی می‏باشد و حتی گفته شده که در این عمل، توان بیشتری نسبت به سایرین دارد(دیانی، ۱۳۷۹: ۱۶۴). پس در صورتی که عیب خصی قبل از عقد نکاح، وجود داشته باشد و زن نیز جاهل به آن باشد، موجب حق فسخ برای زن خواهد بود هر چند که عیب خصی مانع از ایفای وظیفه شویی نباشد. چرا که مشهور برآنند خصی اگر چه بتواند نزدیکی بنماید، زن حق فسخ دارد(طباطبایی، ۱۴۰۴ ه.ق: ۱۳۳-۱۳۲).قانونگذار، در اصلاحاتی که در ماده (۱۱۲۲ ق.م) صورت داده عبارت مانع از ایفای وظایف شویی باشد» را حذف نمود، لذا اکنون خصاء، به طور مطلق موجب پیدایش حق فسخ است. در مقابل قول مشهور، برخی معتقدند که خصاء، عیب نیست هر چند که انزال منی با وجود خصاء میسر نیست(طوسی،۱۴۰۸ه.ق : ۳۴۸-۳۴۶).
۳- جَبّ ( به فتح جیم و تشدید باء)