توصیف قولنامه

امر توصیف قرارداد یکی از حساس ترین  و مهمترین مسائلی است که در قراردادها مطرح می شود و البته باید امر توصیف قرارداد را از تفسیر قرارداد باز شناخت. توصیف قرارداد اشکالی است که پس از اثبات و تفسیر قرارداد مطرح می شود یعنی زمانی که وقوع عقد و مضمون شرایط آن به اثبات رسیده و مفهوم مفاد آن روشن شده است به عبارت بهتر در تفسیر قرارداد آنچه دو طرف خواسته اند و درباره آن تراضی کرده اند تعیین می شود. ولی در مسئله توصیف، طبیعت حقوقی اعمالی که دو طرف قصد انجام آن را داشته اند مشخص می گردد. برای مثال در تفسیر قرارداد معلوم می شود که آیا مقصود این بوده است که متعهد دین دیگری را بر ذمه خود پذیرفته و در توصیف این عمل گفته می شود که آنچه واقع شده ضمان است و احکام ویژه این نهاد حقوقی بر رابطه دو طرف حکومت دارد بنابر این در مسئله توصیف قرارداد است که ماهیت عمل حقوقی واقع شده تبیین می گردد. ^۲

اما اهمیت توصیف قولنامه از این جا ناشی می شود که چون قولنامه از توافق اراده طرفین به وجود می اید و اثر آن ایجاد حق می باشد و بسته به اینکه از قولنامه حق عینی یا دینی به وجود آید مشمول احکام و شرایط خاصی قرار خواهد گرفت و چون نظریات متفاوتی در باب ماهیت حقوقی قولنامه ( بیع و یا تعهد به بیع بودن ) و لازم الوفابودن و نبودن آن در بین قضات و رویه قضایی وجود دارد و این امر در نوع حکم صادره و بالتبع در حقوق و تکالیف طرفین موثر است لذا هر یک از طرفین تلاش می کند تا با توصیفی که از آن ارائه می نماید پیروزی خود و شکست طرف مقابل را در دعوا محقق گرداند و محاکم  نیز بسیاری از اوقات با تفاسیری که هر یک از اصحاب دعوی از قولنامه به نفع خود می نمایند ، مواجه می شوند که این امر یکی از

• منبع پیشین ، ص۴۳٫
• منبع پیشین ، ص ۱۴٫

علل اصلی طرح دعاوی می باشد، و روشن است که در تمامی این موارد دادگاه جز توسل به توصیف چاره ای ندارد و این امر ضرورت توصیف قولنامه را نشان می دهد.

در تایید مطالب فوق نظریه می  شماره ۸۵۲۲/ ۷ مورخه ۲۶ / ۱۱/ ۸۴ از اداره حقوقی قوه قضاییه که نمایانگر اهمیت و ضرورت  تفسیر و سپس توصیف در باب قولنامه می باشد نقل می گردد اگرچه همانطور که از عنوان قولنامه یا وعده بیع بر می آید قولنامه به مفهوم تعهد به انتقال مال است نه سند انتقال یا دلیل مالکیت ؛ اما در روابط حقوقی اشخاص نمی توان بر اساس عنوان توافق طرفین اظهار نظر نمود بلکه در هر مورد باید با مراجعه به متن و محتوای قرارداد قصد و نیت طرفین را از انجام عمل حقوقی مشخص و بر اساس آن دادرسی نمود. بنابراین اتخاذ تصمیم در هر مورد مستم بررسی مستند مربوط و تشخیص اراده واقعی طرفین می باشد و نمی توان به طور کلی در مورد قولنامه صرفنظر از مندرجات آن اظهار نظر نمود . ولازم الوفا بودن دانستن قولنامه ( حداقل به عنوان تعهد به بیع ) طرفین را مم به انجام تعهد خویش می نماید و قولنامه اعم از اینکه بیع باشد ( بیع نامه ) و یا تعهد به بیع باشد در صورتی که شرایط صحت معاملات را طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی داشته باشد معمولا محاکم حکم به اام به تنظیم سند رسمی صادر و به قولنامه استناد می نمایند و آن را حداقل به عنوان تعهد به بیع می پذیرند و این از جمله آثار قولنامه و باعث ثبات معاملات انجام شده می گردد. » ^۱

• بازگیر ، یدالله ، اراء دیوانعالی کشور در امور حقوقی ، چاپ اول ، تهران ، ناشر ققنوس ، سال ۱۳۷۷ ، ص ۳۲٫

بخش دوم : قولنامه و ثبت سند

در بخش گذشته به بررسی ماهیت حقوقی قولنامه پرداختیم و دانستیم که ماهیت حقوقی قولنامه با توجه به ترد شدن نظریه شرط ابتدایی از دو حالت ( بیع یا وعده بیع بودن ) خارج نیست و نیز می دانیم که در کشور ما سوالات و ابهامات زیادی در ارتباط با جایگاه و نقش تنظیم سند رسمی در معاملات املاک از حیث انعقاد و آثار و اثبات در رویه قضایی و در مباحث بین حقوقدانان از زمان تصویب مقررات ثبتی وجود داشته که تا امروز هم ادامه دارد و به یکی از مشکلات دادگاه ها تبدیل شده است. بنابراین هدف از مطالعه و بررسی  ثبت سند و قولنامه این است که در وهله اول شناخت جامع تری از اهداف قانونگذار در وضع مقررات ثبتی برای نایل شدن به تفسیری صحیح تر از آنها پیدا کنیم و در وهله دوم جایگاه قولنامه در بین این مقررات روشن شود تا ما با استعانت از این دو بال بتوانیم برای احقاق حقوق و اجرای عدالت پرواز صحیحی داشته باشیم. در این بخش سعی شده است تا با امعان نظر در نظریات حقوقدانان و رویه قضایی نقش ثبت سند از حیث شکلی و ماهوی مورد بررسی قرار گرفته تا با توجه به آن جایگاه قولنامه به عنوان یک سند عادی اعم از اینکه آن را بیع و یا وعده بیع بدانیم روشن و مشخص شود، چرا که در این بین بعضی از حقوقدانان و قضات رویه افراطی و تفریطی را پیش گرفته اند یعنی گاهی هیچ توجهی به مقررات امری قانون ثبت ندارند ( مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ )  و گاهی هم هیچ وقعی به اصل حاکمیت اراده و مقررات قانون مدنی به عنوان قانون مادر ندارند. بنابر این در این بخش سوالات ذیل مطرح می گردد : ۱- آیا ثبت سند در معاملات املاک شرط وقوع معامله است یا شرط اثبات آن یا هر دو ؟ به عبارت بهتر آیا نقش ثبت سند یک نقش ماهوی است یا یک نقش صرفا شکلی و مربوط به مرحله اثبات دعوی یا هر دو ؟ ۲- آیا معاملا املاک بدون تنظیم سند رسمی در مقابل ثالثی که همان مال را با سند رسمی خریده قابل استناد است ؟ ۳-  با توجه به مقررات اجباری ثبت اسناد و املاک، آیا سند عادی تحت عنوان مبایعه نامه قابل پذیرش است ؟ و خریدار آن دارای چه نوع حقی است ؟ حق عینی یا حق دینی ؟ ۴-  و اینکه آیا قولنامه ها بدون تنظیم سند رسمی اعتبار دارند ؟ ۵ – و در آخر اینکه ضمانت اجرای اجباری بودن ثبت معاملات املاک چیست ؟

بنابراین همانطور که ملاحظه می گردد پاسخ به سوالات فوق که در ضمن مباحث این بخش به آن پرداخته می شود نشان دهنده رویه قضایی و نحوه عملکرد محاکم و عقیده حقوقدانان در مواجهه با دعاوی راجع به معاملات املاک است. مطالب این بخش در سه فصل ارائه می گردد در فصل اول به نقش شکلی ثبت سند و در فصل دوم به نقش ماهوی ثبت سند و در فصل آخر به اشکال مختلف معاملات معارض با قولنامه پرداخته شده است.

فصل اول : نقش شکلی ثبت سند

با رشد و گسترش حقوق و آزادیهای فردی و با تاثیر از مکتب اصالت فرد به تدریج جنبه ماهوی قراردادها بر شکل و تشریفات آن غلبه یافت و اصل حاکمیت اراده به عنوان پایه و اساس انعقاد قرارداد در نظام های حقوقی دنیا روز به روز دامنه گسترده تری پیدا کرد اما امروزه با توجه به احساس نیاز به ضرورت مداخله دولت ها در روابط خصوصی بازگشت به مکتب فرمالیسم در طرحی نوین مشاهده می شود. لذا با توجه به این مطلب در این فصل که مشتمل بر دو مبحث می باشد درگفتار  اول به بررسی نظریه رضایی بودن معاملات املاک و درگفتار دوم به بررسی نظریه انحصاری بودن اثبات مالکیت به ثبت سند می پردازیم.

گفتار اول : نظریه رضایی بودن معاملات املاک

در حقوق ایران غالب حقوقدانان معتقدند که معاملات املاک به صرف ایجاب و قبول محقق می شود و ثبت سند نقشی در وقوع آنها ندارد، به عبارت بهتر بیع املاک ثبت شده از عقود رضایی است و به صرف ایجاب و قبول واقع و محقق می شود و ثبت سند صرفا دلیل موثر اثبات وقوع معامله است که بدون ثبت سند تحقق معامله در نزد ادارات و محاکم به حکم ماده ۴۸ قانون ثبت مشکوک است. این نظر یک نقش صرفا محدود و شکلی آن هم برای اثبات معامله برای تنظیم سند رسمی معاملات غیر منقول قائل است و تنظیم سند را فاقد هرگونه نقشی در تحقق و انعقاد معامله غیر منقول می دارند.

طبق این نظر که امروزه رویه غالب در محاکم نیز بر ان استوار است اصل بر رضایی بودن کلیه عقود و قراردادهاست و تا زمانیکه دلیلی بر تشریفاتی بودن عقدی نباشد به صرف توافق و تراضی طرفین عقد با ایجاب و قبول واقع می شود مثل اینکه در عقود عینی مانند بیع صرف و یا وقف و یا هبه، قبض، شرط صحت آن است یعنی علاوه بر ایجاب و قبول، رکن دیگر تحقق عقد قبض مورد عقد می باشد. ^۱

حتی به موجب نص صریح ماده ۱۹۱ قانون مدنی که مادر همه قوانین است عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند یعنی آنچه سازنده و پدید آورنده هر عقد و قراردادی است صرفا قصد انشای طرفین است و طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی نیز برای هر معامله چهار شرط اساسی وجود دارد. بنابه مراتب مذکور بیع راجع به املاک نیز مستثنی از قاعده رضایی بودن نبوده و نمی توان گفت که قانونگذار در مقررات ثبتی ثبت سند در معاملات املاک را به عنوان یک شرط شکلی به عنوان شرط پنجم به شرایط اساسی صحت معاملات افزوده است زیرا اصل حاکمیت اراده و رضایی بودن عقد بر تارک قراردادهای خصوصی می درخشد و طبق صریح ماده ۳۳۹ قانون مدنی پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود و اراده قانونگذار و شارع این است که اشخاص در ایجاد و انعقاد هر عقد و قراردادی آزادی کامل داشته باشند مگر اینکه دلیل شرعی یا قانونی بر ممنوعیت آن و محدودیت اراده طرفین در انعقاد چنین قراردادی وجود داشته باشد. پس اصل ازادی اراده و همواره ملاک و معیار اصلی در تشکیل عقود و قرارداد ها و در تفسیر آنهاست. ^۲

اگر بخواهیم به لسان بهتری به بیان این نظریه بپردازیم باید بگوییم که ثبت سند فقط دلیل موثر اثبات وقوع بیع است و نه دلیل منحصر اثبات بیع و صرفا نقشی شکلی و اثباتی دارد یعنی دارنده سند رسمی این امتیاز را دارد که به عنوان مالک در محاکم دادگستری و ادارات دولتی به رسمیت شناخته می شود و با ارائه

• شهیدی ، مهدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، چاپ اول ، تهران ، نشر حقوقدان ، سال ۱۳۷۷ ، ش ۵۳ ، ص۸۶ .
• شهیدی ، مهدی ، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی ، مجموعه مقالات حقوقی ، چاپ اول ، تهران ، نشر حقوقدان ، سال ۱۳۷۵، ص ۵۵٫

سند مالکیت بی نیاز از ارائه دلیل دیگری بر مالکیت خود می باشد اما اامی بودن ثبت سند در معاملات املاک به این معنی نیست که اگر معامله ملک، ثبت رسمی نشده باشد وقوع بیع و اثبات مالکیت از طریق سایر ادله اثبات دعوی قابل اثبات نباشد و یا در مقام تعارض حقوق دارنده سند رسمی و دارنده سند عادی (قولنامه )، دارنده سند عادی نتواند بر دارنده سند رسمی پیروز شود. ^۱

در عمل نیز در بنگاه های معاملات ملکی، معاملات املاک ابتدا با تنظیم مبایعه نامه عادی ( قولنامه به مفهوم اعم ) انجام می پذیرد زیرا امکان تنظیم سند رسمی در زمان انجام معامله به لحاظ مشکلات اداری نظیر اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی و مفاصا حساب مالیاتی و تسویه حساب آب و برق و گاز و موانع دیگری که به لحاظ ناکارامدی سیستم اداراتی نظیر شهرداری و غیره روز بروز بیشتر بر سر راه مردم قرار می گیرد وجود ندارد و با چنین اوضایی قائل شدن به این که معامله بدون تنظیم سند رسمی باطل است مشکلات لاینحلی را درزندگی و معاملات روزمره به وجود می آورد بنابراین دلیلی بر بطلان معامله بدون تنظیم سند رسمی نیست و بر اساس اصل حاکمیت اراده و اصل رضایی بودن عقود باید معامله املاک بدون تنظیم سند رسمی را صحیح و معتبر دانست. النهایه قبل از ثبت سند و به صرف ارائه سند عادی، دارنده سند عادی نمی تواند از مزایای مالکیت رسمی نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری بهرمند شود و این امر منوط به داشتن سند رسمی مالکیت است و در واقع ثبت سند از شرایط صوری و تشریفاتی بیع است و آنچه موجب تحقق بیع می شود همان ایجاب و قبول است و ثبت سند نقشی در تحقق بیع ندارد و فقط باعث به رسمیت شناخته شدن مالکیت نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری است به عبارت دیگر با ایجاب و قبول معامله ملک تمام شده است ولی سند معامله تمام نشده است.^۲

• امینی ، منصور ، مقاله نقش ثبت سند در بیع غیر منقول» ، مجله تحقیقات حقوقی ، شماره ۴۹ ، بهار و تابستان ۱۳۸۸٫
• شهیدی ، مهدی ، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی ، همان ، ص ۵۵٫

بنابه مراتب فوق تنظیم قولنامه عادی به صورت مبایعه نامه هیچگونه منع قانونی ندارد و ثبت سند در معاملات غیر منقول از اامات قانونی است و معامله بدون تنظیم سند رسمی منافاتی با مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت ندارد و پس از تنظیم مبایعه نامه، طرفین در اجرای اامات قانونی مذکور مبادرت به ثبت رسمی معامله و تنظیم سند رسمی می نمایند.

در این میان نیز عده ای از قائلین به این نظر ضمن تایید بر اصل رضایی بودن معاملات املاک عقیده دارند که طبق ماده ۴۸ قانون ثبت فقط پذیرش سند عادی به عنوان دلیل وقوع معامله غیر منقول ممنوعیت قانونی دارد ولی اگر به دلایل دیگری وقوع معامله اثبات شود مثل اینکه علاوه بر مبایعه نامه به اقرار فروشنده یا شهادت شهود یا امارات

۳-۱-ضرورت تجدید نظر در قوانین مربوط به ماهواره در ایران

در خصوص ضرورت و فوریت تجدید نظر در ‌‌”قانون ممنوعیت بکارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره تقاضای عطف توجه جدی به مطالب ذیل را دارد:

با گذشت حدود ۱۹ سال از قانون فوق (ممانعت از استفاده ی رسمی شهروندان از ماهواره) و تلاش نیروی انتظامی با صرف امکانات حداکثری در اجرای این قانون؛ از اعلان و اخطار تا ورود به پشت بام منازل؛ عملیات راپلی؛ انهدام دیش‌های ماهواره با تانک و احیانا اقدامات بدیع و محیر العقول دیگری که شاید در راه باشد؛ بکارگیری این رسانه در خانواده‌های ایرانی به طور روز افزونی عمومیت پیدا کرده و به لوازم معمول منازل خانواده‌های شهری و روستایی مبدل شده است. قانون فوق، در سال ۷۳ حکم کرده بود تا یک ماه پس از تصویب باید نسبت به جمع آوری ماهواره‌ها اقدام شود؛ اما همان گونه که شاهدید تا کنون نه تنها استفاده از آن کمتر نشده، بلکه بر کیفیت و کمیت آنها افزوده و ضریب نفوذ آن در خانواده‌ها به طور روز افزونی بیشتر شده است.[۱]

– حسن نظر و منویات خیر خواهانه فرهنگی و ی برخی از نمایندگان، در طرح قانونی فوق الذکر برای بخشی از جامعه و افراد صاحب نظر در این زمینه مبرهن است ؛ اما به نظر می‌رسد که امواج احساسی و بعضا کاسب کارانه ی ناشی از کاستی‌های فراوان در مقابله با تهاجم فرهنگی دشمن؛ مانع از کار کارشناسی دقیق و معقول در مجلس بوده است. هر چند در پی تصویب قانون فوق، اقدامات نیروی انتظامی و بسیج و احیانا استقرار دستگاه‌های پیشرفته تر پارازیت و برخورد قضایی با درصدی از دارندگان ماهواره و مانند آن توانست در مدت کوتاهی فضای ارعابی ایجاد کند، ولی به مرور این فضا با گذشت زمان برای استفاده کنندگان از ماهواره، عادی شد. آنچه باقی ماند؛ فربهی پدیده ی فرهنگ پذیری و رخداد واژگونی ارزش‌ها بود که همچنان در عرصه‌های فردی و اجتماعی به کارسازی می‌پردازد.[۲]

– در قواعد حقوقی اولا؛ قریب به اتفاق خلاف‌های شرعی که جنبه فردی دارد و در حریم خصوصی و حیطه آزادی‌های فردی اتفاق می‌افتد جرم دارای کیفر قضایی نیست (هر چند گناهکار ممکن است حسب مورد در آخرت و در نزد خداوند مجازات و یا عفو شود). ثانیا ؛ اصولا حق انجام کار نیک یا بد و ثواب یا گناه؛ از حقوق طبیعی و به رسمیت شناخته شده نوع انسان (آحاد مردم) است و کسی نمی تواند و نباید مانع انتخاب آزاد و حتی عمل آنان بشود ثالثا ؛ عمل رایج در بین بسیاری از مردم یک کشور را نمی توان از مصادیق جرم شمرد؛ چرا که در این صورت اکثر مردم ایران مجرم محسوب می‌شوند و صدور چنین حکمی از سوی حکومت گران و یا نمایندگانی که همین مردم آن‌ ها را انتخاب می‌کنند؛ کاملا غیر عرفی؛ غیر عقلایی و غیر اخلاقی است. قانون گذار البته، باید به این عوامل و دیگر عوامل مطرح در عرف و شرع توجه کند؛ در غیر این صورت او قانونی برای اجرا نشدن و البته برای نگاه‌های نه چندان محترمانه به خود می‌نویسد.

اما علاوه بر موارد فوق، در مورد قوانین محدود کننده ماهواره و نظایر آن مانند؛ محدودیت دسترسی به شبکه‌های اینترنت، ممیزی کتاب و مجازات‌های افراطی و آزار دهنده ی برخورد با مطبوعات و برخی از سایت ها؛ می‌توان چند نکته را یاد آور شد:

– مدت هاست که عصر نظریه ی آبشاری تبلیغات در کشور ما به سر آمده است و دیگر بسیاری از مردم عقاید یا افکار و رفتار ی خود را با رادیو تلویزیون انحصاری و دولتی (که تعمد دارند آن را رسانه ی ملی معرفی کنند) تنظیم نمی کنند. آنان به این رشد رسیده اند که برای اتباع احسن شنیدن اقوال مختلف را لازم بدانند و از پذیرش داوری‌های شتابزده و با طرفیت درست یا غلط موجود در متن غالب خبرها خودداری کنند (برای عطف توجه بیشتر و به عنوان نمونه یکی از ابزار رایج و فراگیر خبر ی اینترنت است، که براساس آخرین آمار اعلام شده، به تاریخ ۱۸ / ۴ / ۹۲، از ضریب نفوذ اینترنت در کشور از سوی مرکز مدیریت توسعه ملی اینترنت – متما- بالغ بر ۶۱٫۰۶ درصد جمعیت کشور به اینترنت متصل می‌شوند؛ براین اساس با توجه به جمعیت ۷۵ میلیون و ۱۴۹ هزار و ۶۶۹ نفر در کشور، شمار کاربران اینترنت ۴۵ میلیون و ۸۸۴ هزار و ۱۴۴ نفر می‌باشد. با این وجود ملاحظه می‌فرمایند تاکید بر ماندگاری چنین قوانینی مصداق بی خبری و بی عملی است) .

-مردم از آنجا که ذاتا حیات و زندگی را دوست دارند حاضر نیستند تا در همه ی امور خود تابع و هدایت پذیر باشند، آنان هوشمندانه علایم حیاتی خود را نشان می‌دهند. در این باره توجه به دستاوردهای نظریه ی روانشناختی درماندگی آموخته شده سیلیگمن” حائز اهمیت بسیار است؛ نظریه ای که بیان می‌دارد؛ کسانی به توفیق بیشتر در زندگی شخصی دست می‌یابند که قدرت کنترل خود را از دست نداده باشند؛ بنابراین گروهی که قادر نیستند واکنشی را ابراز دارندٰ در پی این عدم کنترل ، دچار انواع خشم‌های فروخورده و استرس در روابط خود خواهند شد.[۳]
-دولت در مفهوم نوین خود و نه در اصطلاح قبایلی اعصار پیشین؛ تنها وظیفه دارد تا ماموریت هایی را که مردم برای مدت مشخصی بر مبنای روابط مبتنی بر وکالت؛ بر عهده ی او گذاشته اند به انجام برساند. بنابر این عصر هدایتگری دولت‌ها و نیز عصر دولت‌های هدایتگر؛ به بایان رسیده است. حتی تاکید بیش از حد دولت‌ها بر اجرای مصوبه ای در حوزه ی خصوصی شهروندان یا تجویز نوعی خاص از بوشش برای آنان و یا انجام مناسک اجباری ویژه؛ می‌تواند با مقاومت هایی روبرو شود؛ به گونه ای که حتی رفتار واکنشی متقابل شکل بگیرد؛ چرا که گفته اند الناس حریص علی ما منع .

-یادآور می‌شود قانون فوق ؛ با اخلاق؛ اعتدال و تقوای مورد نظر اسلام، که از تجسس و دخالت در امور خصوصی مردمان و نیز از اجبار نهی می‌کند؛ فاصله ی بسیار داشته و نیز با بدیهیات عرفی مردمسالاری دینی منافات دارد. مهمتر از همه این که قوانینی از این دست؛ به ویژه در حوزه ی اندیشه و فرهنگ قابلیت اجرایی ندارند. که اگر می‌داشتند تا کنون می‌بایست درصد هر چند کوچکی از توفیقات در اجرای برنامه‌های تربیتی را شاهد می‌بودیم.[۴]

۳-۲ آسیب‌های ماهواره از منظر آیات و روایات

آسیب‌های ماهواره شامل آسیب‌های فردی، روحی و روانی، خانوادگی، اجتماعی و دینی و اعتقادی می باشد که با توجه به احادیث و آیات قرآن مورد بحث قرار گیرد.

امروز ما با غول و پرنده افسانه‌ای ۱۷ هزار سر و دست و پایی روبه‌رو هستیم که همه دنیا را به هم می‌دوزد و مرتبط می‌کند، غولی که چنگال های نحس خود را در بدنه خانواده فرو می‌کند و نگوییم در یک آن بلکه با چند پرده نمایش سفره، خانه و خانواده را بر می‌چیند که اگر برای قدیمی‌ها ازاین غول می‌گفتی دهانشان از تعجب باز می‌ماند که مگر می‌شود بله امروز سر از قبر در بیاورند و ببینند که این غول چگونه همسران را سر به هوا کرده و رو به طلاق و فرزندان را به اعتیاد و فساد دعوت می‌کند و چطور فرهنگ‌ها را مسخر خود و چطور آداب و رسوم و اعتقادات و ارزش‌ها را به یک باره می‌بلعد و جز خسران زیان تباهی باقی نمی‌گذارد. در این مقاله کوتاه به بخشی از اهداف ماهواره و آسیب‌های ناشی از برخی از شبکه‌ها و همچنین راهکارها توجه شده است. [۵]

۳-۲-۱ اهداف ماهواره

۱- دعوت به نفاق و فسق

قال رسول الله (صلی الله علیه و آ له) و اما علامه الفاسق فاربعه الهو ولغو والعدوان والبهتان رسول خدا (صلی الله علیه و آله) فرمود: علامت فاسق چهار چیز است: ۱- لهو گرایی ۲- بیهوده گرایی ۳- دشمنی ۴-تهمت زدن [۶]

۲- دعوت به کارهای پست

عن الصادق (علیه‌السلام) انه سئل عن السفله فقال من یشرب الخمر و یضرب الطنبور از امام صادق(علیه‌السلام) از کار پست سؤال شد، حضرت فرمود: کسی که مشروبات مست کننده بخورد ۲-کسی که طنبور بزند .[۷]

۳- دعوت به فساد قلب و نفاق

قال رسول الله (صلی الله علیه وآله) اربعه یفسدن القلب و ینبتن النفاق فی القلب کما ینبتن الماء الشجر: استماع الهو والبذاء واتیان باب السلطان وطلب الصید؛رسول خدا فرمود: چهار چیز قلب را فاسد می‌کند و نفاق را در دل به وجود می‌آورد همچنان که آب درخت را رشد می‌دهد ۱-گوش دادن موسیقی ۲-قمار کردن ۳-توجه به حکمرانان ظالم ۴-شکار بی جهت .[۸]

۴- دعوت به بدی و فحشا و سخنان بی دلیل

ا نَّما یَأْمُرُکُمْ بِالسُّوءِ وَ الْفَحْشاءِ وَ أَنْ تَقُولُوا عَلَی اللَّهِ ما لا تَعْلَمُونَ ؛

او تنها شما را به بدی و فحشاء و گفتن سخنان بی دلیل و نسبت دادن آن به خدا وا می‌دارد .[۹]

۵- دعوت به نگاه آلوده و خیانت

ابی جَعْفَرٍ ع قَالَ لَعَنَ رَسُولُ اللَّهِ ص رَجُلًا یَنْظُرُ إِلَی فَرْجِ امْرَأَهٍ لَا تَحِلُّ لَهُ وَ رَجُلًا خَانَ أَخَاهُ فِی امْرَأَتِهِ وَ رَجُلًا یَحْتَاجُ النَّاسُ إِلَی نَفْعِهِ فَسَأَلَهُمُ الرِّشْوَه ؛ امام باقر (علیه‌السلام) فرمود: رسول خدا (صلی الله علیه و آ له) لعن کرد مردی را که نگاه کند به فرج زنی که حلال او نمی‌باشد و مردی که خیانت کند به زن برادرش و مردی که مردم به او محتاج شوند و در مقابل از مردم رشوه بخواهد.[۱۰]

[۱] – اسماعیلی ،علی محمد ، جنگ نرم در همین نزدیکی » ، تهران ، انتشارات ساقی ، چاپ اول ، ۱۳۸۹ ،ص۴۸

[۲] – اسماعیلی ،علی محمد ، جنگ نرم در همین نزدیکی ،ص۵۰

[۳] – اسماعیلی ،علی محمد ، جنگ نرم در همین نزدیکی ،ص۵۱

[۴] – اسماعیلی ،علی محمد ، جنگ نرم در همین نزدیکی ،ص۵۲-۵۱

[۵] اسدی ،مرضیه ،ماهواره و آسیبهای فردی و اجتماعی ، تهران ،انتشاران سروش ، چاپ اول ،۱۳۸۹،ص۳۵

[۶] ا بومحمد حسن حرانی، تحف العقول ص ۱۷

[۷] شیخ محمد حسن حرّ عاملی ،وسائل الشیعه جلد ۱۲ ص ۳۲۴

[۸] شیخ صدوق ،خصال ،ت‍ه‍ران،ک‍ت‍اب‍چی‌، ۱۳۷۴.ص ۲۷۷

[۹] سوره بقره آیه ۱۶۹

۱-۱-۳- تقصیر یکی از شرایط مسئولیت مقرر

در بند اول ماده ۷ تقصیر در نگهداری یا مواظبت است و زیان دیده باید این تقصیر را ثابت کند تا دادگاه بتواند سرپرست محجور را محکوم به پرداخت خسارات نماید.[۱] مثلاً اگر بر اثر سهل انگاری و عدم مراقبت سرپرست، طفل شیشه خانه همسایه را با سنگ بشکند، یا با دوچرخه خود عابری را مجروح کند، یا وارد باغ دیگری شده، درختان آنرا بشکند، سرپرست مسئول و مکلف به جبران خسارت است.
این قاعده مطابق با اصول مسئولیت شخصی[۲] یا نظریه تقصیر[۳] است که در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی به طور کلی پذیرفته شده و به نظر می رسد که نظام قانون مدنی را از نظر مبنای مسئولیت دگرگون کرده است.
آیا سرپرست پس از پرداخت خسارت می تواند آنچه را که پرداخته است از مال محجور برداشت کند و به تفسیر دیگر آیا رجوع سرپرست به محجور در این مورد جایز است؟
اگر سرپرست دین محجور را پرداخته باشد، حق رجوع به او را طبق اصول و قواعد حقوق مدنی خواهد داشت. لیکن در فرض ما چون خسارت وارده ناشی از تقصیر سرپرست بوده و او در واقع دین خود را اداء کرده است ، حق رجوع به محجور و برداشت خسارت از مال او را نخواهد داشت.
مسأله دیگری که در اینجا مطرح می شود آن است که آیا برای مسئولیت سرپرست تقصیر محجور وارد کننده زیان نیز شرط است.

م ۷ ق.م.م شرط تقصیر محجور را مقرر نداشته است و از طرفی اگر محجور صغیر غیر ممیز  یا مجنون باشد، طبق مفهوم سنتی و شخصی تقصیر، نمی توان تقصیر را به او نسبت داد، چرا که تقصیر مستم قوه تمییز و اراده آگاه و آزاد است. پس تقصیر وارد کننده زیان شرط مسئولیت سرپرست او نیست. ولی عمل محجور باید نوعاً نامشروع بوده و به تعبیر دیگر ، یک ضابطه اجتماعی را بدون دلیل موجه نقض کرده باشد. پس اگر عمل محجور نامشروع تلقی نشود یا علتی برای عدم انتساب حقیقی زیان به او وجود داشته باشد، چنانچه قوه قاهره یا تقصیر زیان دیده باعث ایراد خسارت شده باشد، در این گونه موارد نمی توان سرپرست را مسئول شناخت.

۱-۲- حقوق تطبیقی

۱-۲-۱- حقوق سوئیس.

در حقوق سوئیس، برابر بند اول ماده ۳۳۳ قانون مدنی مصوب ۱۹۰۷، رئیس خانواده مسئول زیانهایی است که به وسیله صغار و مجانین و اشخاصی ضعیف العقل تحت ولایت او وارد شده باشد، مگر اینکه ثابت کند که از آنان در حدود متعارف و به اقتضای اوضاع و احوال مراقبت کرده است. بنابراین رئیس خانواده مسئول اعمال زیان آور محجورین تحت ولایت خود است و این مبتنی بر عدم انجام وظیفه مراقبت است. البته عدم انجام وظیفه ، به طوری که حقوقدانان سوئیس می گویند، مفروض است و به تعبیر دیگر ، یک اماره تقصیر در این مورد مقرر شده است و نیازی به اثبات آن از طرف زیاندیده نیست؛ ولی رئیس خانواده    می تواند ثابت کند که آنچه می بایست در مورد مراقبت محجور انجام دهد انجام داده و هچگونه کوتاهی نکرده است . بنابراین می توان گفت در حقوق سوئیس مسئولیت رئیس خانواده مبتنی بر تقصیر اوست، اگرچه تقصیر مفروض است و نیازی به اثبات ندارد. معهذا بعضی از حقوقدانان سوئیس آن را یک مسئولیت عینی یا نوعی به شمار آورده اند، قانون مدنی سوئیس فقط از مسئولیت رئیس خانواده سخن گفته و به مسئولیت اشخاص دیگری که ممکن است سرپرستی محجور را به عهده داشته باشند اشاره ای نکرده است ؛ ولی رویه قضایی نقص قانون مدنی را رفع نموده و در مواردی که محجور به یک مؤسسه یا شخصی طبیعی سپرده شده و در خارج خانواده زندگی می کند، شخصی را که عملاً عهده دار مراقبت است به منزله رئیس خانواده و مسئول اعمال محجور تلقی کرده است، مانند مدیر بیمارستان شبانه روزی یا تفریگاه کودکان در ایام تعطیل و امثالهم.

در حقوق سوئیس، بر خلاف حقوق فرانسه – نصی در مورد مسئولیت صاحبان صنایع دستی و معلمان به علت اعمال زیان آور اشخاص تحت سرپرستی آنان دیده نمی شود، اگرچه رویه قضایی سوئیس ماده ۳۳۳ ق.م را به این قبیل اشخاصی نیز گسترش داده است. همچنین رویه قضایی سوئیس اعلام کرده است که طفل ممکن است متوالیاً تحت سرپرستی چند رئیس خانواده قرار گیرد. مانند طفل کارآموزی که با کارفرمای خود زندگی می کند ولی اواخر هفته را با پدر و مادرش می گذراند. البته یک غیبت چند لحظه ای و کوتاه مدت کافی برای انتقال مسئولیت از شخصی به شخص دیگر نیست؛ زیرا با وجود چنین غیبتی اصولاً مراقبت قطع نمی شود.
طبق رویه قضایی سوئیس هرگاه محجور در خانواده زندگی کند و پدر و مادر داشته باشد اصولاً پدر رئیس خانواده به شمار می آید.

۱-۲-۲-حقوق فرانسه .

در حقوق فرانسه ماده ۱۳۸۴ قانون مدنی سه مورد برای مسئولیت ناشی از اعمال صغار و نوجوانان پیش بینی کرده است: مسئولیت پدر و مادر، مسئولیت صاحبان صنایع و مسئولیت معلمان. از این موارد فقط مورد اول مستم آن است که وارد کننده زیان صغیر باشد ولی در مورد دیگر نیز معمولاً مسأله بر اثر زیانهای وارد به وسیله صغار مطرح می شود. در اینجا فقط به مسئولیت پدر و مادر اشاره می کنیم.
بند ۴ م ۱۳۸۴ ق.م که به موجب قانون مصوب ۴ ژوئن ۱۹۷۰ اصلاح شده است می گوید: پدر و مادر به عنوان اینکه حق حضانت را اعمال می کنند متضامناً زیانهای ناشی از فرزندان صغیری که با آنان (در یک جا ست دارند می باشند.» بنابراین مسئولیت پدر و مادر نتیجه ولایت آنهاست و تقصیر آنان، در صورتی که زیانی از طرف فرزندشان به دیگری وارد شود، مفروض است و نیاز به اثبات ندارد. در واقع فرض می شود که پدر و مادر فرزند خود را بد تربیت کرده یا از او مراقبت نکرده و در هر حال یکی از وظایف خود را انجام نداده اند.
شرایط اجرای بند ۴ م ۱۳۸۴ و فرض تقصیر پدر و مادر به شرح زیر است:
اولاً: پدر و مادر باید عهده دار ولایت ابوینی و در نتیجه مکلف به مراقبت و مواظبت صغیر وارد کننده زیان باشند. صغیر در حقوق فرانسه (از سال ۱۹۷۴) کسی که به سن ۱۸ سال تمام نرسیده باشد، در حالیکه در سوئیس سن کبر هنوز ۲۰ سال است.
هرگاه صغیر رشید شناخته شده و از او رفع حجر شده باشد – که تنها بعد از رسیدن صغیر به سن ۱۶ سال تمام امکان پذیر است – فرض تقصیر پدر و مادر جاری نخواهد شد. البته طبق قواعد عمومی مسئولیت مدنی زیان دیده می تواند ثابت کند که پدر و مادر با دادن استقلال        نا بهنگام و پیش از موقع به فرزند خود مرتکب تقصیر شخصی شده اند (ماده ۴۸۲ ق.م اصلاحی ۱۴ دسامبر ۱۹۶۴).
فقط تقصیر پدر و مادر مفروض است. سایر خویشان یا وصی یا قیم طفل که عهده دار سرپرستی و ولایت او هستند مشمول این قاعده نخواهند بود.
در صورت وقوع طلاق یا تفریق جسمانی یا جدایی مسکن بین پدر و مادر ، فقط کسی که حضانت و نگهداری طفل به عهده اوست مسئول شناخته می شود.
ثانیاً- اشتراک مسکن و به تعبیر دیگر یکجا زندگی کردن لازم است: هرگاه طفل با پدر و مادر خود زندگی نکند. تقصیر آنان مفروض نخواهد بود، مگر اینکه فقدان زندگی مشترک خود ناشی از عدم مراقبت طفل باشد، چنانچه پدر و مادر از هم جدا شده و طفل را رها کرده باشند، یا بدرفتاری پدر و مادر در موجب فرار طفل از منزل شده باشد. اگر فقدان زندگی مشترک مشروع باشد، چنانکه پدر و مادر، طفل را برای تحصیل به مدرسه گذارده باشند و خسارت در اوقاتی که طفل تحت مراقبت دیگری است روی دهد، تقصیر پدر و مادر مفروض نخواهد بود. البته ممکن است تقصیر شخص دیگری که مکلف به مواظبت است ، طبق قانون مفروض باشد (مانند موردی که طفل به عنوان کارآموز نزد افزارمندی کار می کند و تحت مراقبت او قرار دارد که قانون تقصیر سرپرست را در این مورد مفروض می داند). ولی این امر ضروری و همیشگی نیست و ممکن است تقصیر شخص دیگری هم مفروض نباشد. مثلاً اگر دانش آموز در ساعات درس زیانی وارد کند، زیاندیده از فرض تقسیر برخوردار نخواهد بود.
ثالثاً – عملی که موجب زیان شده است باید نامشروع باشد. همانطور که در حقوق سوئیس گفته شد. بنابراین اگر عمل نوعاً مشروع باشد یا یک علت خارجی مانند قوه قاهره یا تقصیر زیان دیده باعث ایراد خسارت شده باشد، پدر و مادر از آن  استفاده خواهند کرد. اصولاً باید همه شرایط مسئولیت در مورد صغیر وجود داشته باشد. تا پدر و مادر او مسئول شناخته شوند. در مورد صغیر غیر ممیّز، با اینکه خود صغیر مسئولیتی ندارد، پدر و مادر مسئول اعمال او هستند و در این صورت، مسئولیت آنان ناشی از عملی است که صغیر مرتکب شده و نوعاً نامشروع است، اگرچه از لحاظ روانی و درونی تقصیر به شمار نمی آید، به گفته بعضی از استادان حقوق فرانسه، تقصیر در این مورد یک تقصیر اجتماعی faute sociale است، یعنی عملی که بر خلاف رفتار عادی و مورد انتظار مردم است. حتی اینان پیشنهاد کرده اند که تقصیر بدین معنی که دارای جنبه نوعی است و با قابل سرزنش بودن شخصی از لحاظ روانی و اخلاقی ملازمه ندارد، مبنای مسئولیت مدنی تلقی شود.

۱-۲-۳-مقایسه:

از آنچه گفتیم آشکار شد که در حقوق سوئیس و فرانسه بر خلاف حقوق ایران تقصیر سرپرست صغیر مفروض است و زیان دیده مکلف به اثبات آن نیست. و این به لحاظ حمایت بیشتر از زیان دیده است. تفاوت دیگری که در این زمینه بین حقوق ایران از یک سو و حقوق فرانسه و سوئیس از سوی دیگر دیده می شود آن است که در قانون ایران از کسی که نگهداری یا مواظبت به عهده او می باشد» سخن گفته شده است در حالیکه قانون گذار سوئیس از »رئیس خانواده و قانونگذار فرانسه از پدر و مادر» سخن گفته و آنان را مسئول اعمال زیان آور محجور شناخته اند شک نیست که قانون ایران در این مورد دارای عمومیت بیشتری است:
اگرچه رویه قضایی سوئیس مفهوم رئیس خانواده را گسترش داده و به علاوه قانون سوئیس به مسئولیت آمران به علت افعال زیان آور مأموران و گماشتگان آنان تصریح کرده و قانون فرانسه هم علاوه بر مسئولیت پدر و مادر، مسئولیت افزارمندان را به علت اعمال کسانی که نزد آنان کارآموزی می کنند و نیز مسئولیت معلمان و آمران را در اثر فعل دانش آموزان و گماشتگان که چه بسا محجور می باشند به صراحت ذکر کرده است و بدینسان مسئولیت ناشی از فعل غیر در حقوق فرانسه و سوئیس قلمروی گسترده دارد. معهذا نصی که در حقوق ایران راجع به مسئولیت ناشی از فعل محجورین دیده می شود اعم از نصوص مشابه آن در حقوق فرانسه و سوئیس است. این تفاوت شاید بدان جهت باشد که در حقوق ایران فرضی تقصیر پذیرفته نشده و مسئولیت سرپرست یا نگاهدارنده محجور مبتنی بر قواعد عمومی و موافق اصل است؛ پس اشکالی در گسترش قلمرو آن نیست، لیکن در حقوق سوئیس و فرانسه در این مورد فرض تقصیر پذیرفته شده که بر خلاف قواعد عمومی است و از این لحاظ قانونگذار از گسترش بیش از حد این مسئولیت بیم داشته

۱ـ ماهیت اقاله از دیدگاه فقهاء امامیه

همه فقهاء امامیّه اتفاق دارند که اقاله یک نوع فسخ است و بیع یا عقدی مستقل نمی‌تواند باشد شیخ مفید می‌گوید: والاقاله فسخ و لیست بعقد بیع»[۱]. اقاله نوعی فسخ است و عقد بیع نمی‌باشد. همچنین شیخ طوسی اینچنین می‌گوید: الاقاله فسنخ فی حق المتعاقدین سواء کان قبل القبض او بعده و فی حق غیرهما»[۲]. اقاله نوعی فسخ است چه نسبت به حق متعاقدین و چه نسبت به حق غیر متعاقدین چه اینکه فسخ قبل از قبض باشد یا بعد از قبض باشد. مانند این عبارت را شیخ طوسی در مبسوط[۳] دارد. همچنین ابن حمزه در الوسیله چنین می‌گوید: الاقاله فسخ[۴] اقاله نوعی فسخ است. از میان فقهاء متأخرین هم کسانی همچون محقق حلی[۵]، علامه حلی[۶]، شهید اول[۷] محقق کرکی[۸]و شهید ثانی[۹] مانند این عبارت را دارند. فقهای دیگر همچون شیخ یوسف بحرانی[۱۰] صاحب جواهر[۱۱] و دیگران هم این بحث را مطرح کرده‌اند. بحرانی در حدائق[۱۲] از اینکه اقاله در نزد فقهای امامیه فسخ می‌باشد و بیع نیست نفی خلاف کرده است که حاکی از تسالم و اجماعی بودن این مسأله است.
تحلیل نظریه فقهای امامیّه
این نظریه دو جنبه دارد یکی جنبه اثباتی و دیگری جنبه نفیی. جنبه اثباتی آن همان فسخ بودن است و جنبه نفیی همان بیع نبودن است. نسبت به جنبه اثباتی آن این سؤال پیش می‌آید که آیا فسخ و اقاله یکی هستند؟ و اقاله نوعی از فسخ است؟ در حالی که فسخ یک حقی است که به یک طرف حتی بدون رضایت طرف مقابل تعلق می‌گیرد اما در اقاله باید رضایت طرفینی وجود داشته باشد پس چگونه اقاله می‌تواند فسخ باشد؟
در جواب این پرسش باید گفت در اینجا مراد فقهاء از فسخ مطلق انحلال و بر هم زدن عقد می‌باشد نه فسخی که عدل و قسیم اقاله می‌باشد. چرا که انحلال عقد گاهی به وسیله اقاله طرفینی است و گاهی به وسیله فسخ یک طرفه، علت اینکه فقهاء از این تعبیر استفاده کرده‌اند این بوده است که یک نکته را نفی کنند و آن این است که اقاله عقد جدیدی نیست بلکه فسخ و انحلال و از بین بردن همان عقد سابق می‌باشد.
اما جنبه نفیی این کلام ناظر به بیع نبودن اقاله است. این کلام ناظر بر نفی و رد نظر برخی از اهل سنت است که اقاله را بیع می‌دانند چنانچه خواهد آمد. بنابراین برای جبنه نفیی این کلام هم خصوصیتی وجود ندارد. به این معنا که فقهاء امامیه نمی‌خواستند با نفی بیع بودن اقاله صرفاً بیع بودند آن را انکار کنند بلکه کلام آنها ناظر بر نفی عقد بودن اقاله می‌باشد و آوردن بیع از این باب بوده است که عقدی که در باب اقاله متصوّر بوده بیع است. اگر امروزه از آنان سؤال شود که آیا اقاله می‌تواند یک عقد مستقل غیر از عقود معین باشد باز می‌گویند خیر. اقاله انحلال عقد است نه عقد. با این تحلیل روشن شد که در نزد فقهاء امامیه ماهیت اقاله عبارت است از انحلال و از بین بردن عقد سابق نه ایجاد یک عقد جدید خواه بیع یا یک عقد جدید مستقل.

۲ـ ماهیت اقاله از دیدگاه اهل سنت

شیخ طوسی اقوال و نظرات اهل سنت را به طور مفصل در کتاب خلاف [۱]ذکر کرده است که ما خلاصه نظرات آنان را در اینجا ذکر می‌کنیم. به طور کلی در بین اهل سنت چهار نظریه وجود دارد که عبارتند از:
۱ـ اقاله مطلقاً فسخ است. این نظر که همان دیدگاه امامیّه است نظریّه شافعی است.
۲- اقاله مطلقا بیع است. این نظریه مالک به انس است.
۳- اقاله نسبت به حقوق متعاقدین فسخ است ولی نسبت به حقوق غیر متعاقدین بیع است. این نظریه ابوحنیفه است.
۴- اقاله قبل از قبض فسخ است ولی بعد از فسخ بیع است، مگر نسبت به عقار که اقاله در آن چه قبل از قبض و چه بعد از آن بیع می‌باشد. این نظریه ابویوسف می‌باشد.
۳- ماهیت اقاله از دیدگاه حقوقدانان ایرانی
در میان حقوقدانان ایرانی دو نظریه به چشم می‌آید. اولین نظریه همان نظریه مورد اتفاق فقهای امامیّه است که تعدادی از حقوقدانان آنرا پذیرفته‌اند.[۲]
در عبارت ایشان چنین آمده است: هرچند ممکن است از این نظر که پیدایش اقاله نیازمند قصد و رضای دو طرف است آن را عقد یا قرارداد (در معنای اعم این عناوین) نامیده ولی نمی‌توان آن را یک عقد در معنای خاص کلمه دانست.»
اما برخی دیگر از حقوقدانان نظریه عقد بودن اقاله را پذیرفته‌اند[۳] به اعتقاد ایشان از وم تراضی دو طرف برای تحقق اقاله چنین بر می‌آید که اقاله عقد است، هرچند که سبب انحلال عقد پیش از خود و تعهدهای ناشی از آن می‌شود.»[۱۷] به اعتقاد ایشان اقاله عقد جدیدی است که سبب انحلال عقد پیشین می‌شود اما ایشان توضیح نداده‌اند که چگونه یک عقد مستقل می‌تواند سبب انحلال عقد پیشین خود شود؟ آیا برای این مسأله نظری در قواعد حقوقی وجود دارد؟ علاوه بر این ایشان در نظریه خود روشن نفرموده‌اند آیا این عقد جدید، بیع است که همان نظریه پاره‌ای از اهل سنت است؟ یا اینکه عقد جدید مستقل است؟

گفتار دوم: بررسی دیدگاه‌ها و دلائل

دلائل نظریه فسخ بودن اقاله
شیخ طوسی در کتاب خلاف و مبسوط[۱۸] ادّله این قول را ذکر کرده است که به ترتیب این ادّله را ذکر و شرح و توضیح می‌دهیم. این ادّله در واقع ناظر به نفی بیع بودن اقاله است و قبلاً توضیح دادیم که مراد فقهاء نفی مطلق عقد بودن اقاله است و ذکر بیع از این باب بوده است عقد قابل تصور در اقاله بیع می‌باشد چنانچه نظر برخی از اهل سنت نیز می‌باشد.

۱- استناد به ظاهر لفظ اقاله

شیخ طوسی روایتی را از ابوصالح از ابوهریره‌نقل می‌کند عن النبی صلی الله علیه و آله انه قال: من اقال نادماً‌ فی بیع اقاله الله نفسه یوم القیامه». یعنی کسی که پشیمانی را در بیعی اقاله نماید خداوند هم روز قیامت خودش را اقاله (رها و آزاد کردن) می کند. هر چند این روایت عامی است و سند این حدیث از نظر شیخ و دیگر فقهای امامیه اعتباری ندارد اما ذکر این روایت عامی به جهت اسکات خصم و در مقام محاجّه با اهل سنت بوده است. مانند این روایت از طرق شیعه به سندهای صحیح وارد شده است. در تهذیب به سند صحیح هارون بن حمزه از امام صادق روایت می‌کند که ایما عبد سلم اقال مسلماً فی بیع اقاله الله عز و جل عسرته یوم القیامه»[۱۹]. همین روایت را کلینی به سند دیگری نقل کرده است.[۲۰]
در هر صورت استدلال شیخ به ذیل این روایت و جمله اقاله الله نفسه» می‌باشد. ایشان می‌فرماید: اقاله نفس در این عبارت به معنای عفو و ترک است پس باید اقاله بیع هم به معنای ترک بیع و عفو از آثار آن باشد. لذا استدلال ایشان به وحدت سیاق است چرا که اقاله نمی‌تواند در یک سیاق به دو معنا به کار برود. اگر ما اقاله را به معنا تأسیس یک عقد جدید بگیریم با سیاق این روایت که اقاله به معنی گذشتن و ترک اثر بیع سابق است سازگار نیست. مؤید معنای اقاله سخنی است که اهل لغت در معنای اقاله گفته‌اند: در لسان العرب چنین می‌گوید: اقاله الله فلاناً عثرته بمعنی الصّفح عنه».[۲۱] خداوند لغزش‌های فلانی را اقاله کرد به این معناست که از آن چشم پوشید.

۲- عدم وجود آثار بیع در اقاله

ایشان در دلیل بعدی می‌گویند اگر اقاله بیع باشد باید آثار بیع در آن وجود داشته باشد از جمله آثار بیع این است که متبایعین می‌توانند ثمن را کم و زیاد کنند یا در قبض ثمن را زودتر یا دیرتر از موعد انجام دهند در حالی که هیچ کدام از این موارد در اقاله جایز نمی‌باشد.

۳- استناد به جواز اقاله در بیع سلم قبل از قبض

ایشان می‌گوید: اجماع داریم که اقاله در بیع سلم قبل از قبض جایز است در حالی که بیع سلم قبل از قبض جایز نیست. بنابراین اگر اقاله بیع باشد طبق قاعده باید قبل از قبض اقاله جایز نباشد و این خلاف اجماع است.

۴- استناد به جواز اقاله در بیع مبعّض

ایشان می‌فرماید: اجماع داریم که اگر کسی دو بند بخرد و یکی بمیرد و مبیع مبعّض شود سپس اقاله کنند این اقاله صحیح است. در حالی که اگر این اقاله ماهیتش بیع باشد قاعدتا نباید صحیح باشد چرا که بیع بنده مرده، همراه بنده زنده صحیح نمی‌باشد.

۵- استناد به عرف

به غیر از آنچه که شیخ طوسی به آن استناد کرد می‌توان به عرف هم اسناد کرد. به این معنا که عرف ماهیت اقاله را فسخ و برهم زدن عقد سابق می داند نه اینکه آنرا یک عقد جدید بداند. لذا اگر از کسی که اقاله کرده است سؤال شود چه کردی؟ می‌گوید: عقد را بهم زدم و هیچ‌گاه نمی‌گوید عقد جدیدی را منعقد نمودم.
بررسی دلیل برخی از حقوقدانان بر عقد بودن اقاله
چنانچه عبارت ایشان گذشت ایشان لفظ تراضی در ماده ۲۸۳ ق.م را دلیل بر این گرفته‌اند که اقاله عقد است.
در پاسخ باید گفت اولا صرف تراضی در ماهیت یک عمل حقوقی نمی‌تواند دلیل بر عقد بودن آن باشد.در حقیقت مشابهت بین دو عمل حقوقی در یک مورد دلیل نمی‌شود که ما یکی را داخل در دیگری بدانیم. بنابراین این دلیل کافی نیست.
ثانیاً: اگر اقاله عقد باشد خود باید قابل فسخ و اقاله باشد[۲۲] که اینچنین نیست و بر فرض هم که گفته شود چه اشکالی دارد که خود اقاله قابل فسخ و اقاله باشد جواب این است که این موجب تسلسل و از بین رفتن ماهیت فسخ و اقاله خواهد شد چرا که در این تفسیر هر اقاله‌ای عقدی است که قابل فسخ و اقاله نیست بلکه باید بوسیله عقدی جدید فسخ شود. لازمه این حرف این است که هیچ عقدی بدون تشکیل یک عقد جدید قابل اقاله نیست چرا که هر اقاله‌ای خود عقدی است که می‌تواند با اقاله‌ای جدید فسخ شود و این اقاله جدید هم خود عقدی است. پس سلسله عقدها هیچ گاه منتهی به فسخ بدون تشکیل عقد نخواهد شد.
ثالثاً: این نوع انتاج حقوقی از متن قانون مدنی یک اشکال اساسی دارد که قانون مدنی از متون و ادلّه‌ی حاکی و کاشف است نه از متون و ادّله اصیل. آنچه اصیل و اولی است و در مقام استنتاج باید به آن مراجعه کرد ادّله کتاب و سنت است.
[۱] اصفهانی، محمدحسین، بحوث فی الفقه ، جامعه مدرسین، موس س ۀ نشر اسلامی، چاپ سنگی، قم، بی تا؛

۴-۲- تعهد رفتار ملی در ماده (۴)۳ گات
ماده (۴)۳ گات تعهد رفتار ملی نسبت به تمامی قوانین، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده در مورد محصولات داخلی و وارداتی مشابه را وضع می­ کند.
 
۱-۴-۲- ارتباط هدف و آثار ضابطه داخلی با اجرای تعهد رفتار ملی در ماده (۴)۳ گات
در قضیه اتحادیه اروپا (EC) – موز­ها” رکن استیناف همان استدلال نسبت به جمله اول ماده (۲)۳ را نسبت به ماده(۴)۳ تکرار نمود.
بنابراین به علت اینکه بند ۴ ماده ۳ به طور خاص به اصل کلی مقرر در بند ۱ ماده ۳، یعنی منع اعضا از حمایت محصولات داخلی اشاره نمی­ کند، تعیین اینکه آیا نقضی از تعهد رفتار ملی بنابر ماده (۴)۳ وجود دارد، مستم بررسی جداگانه این معیار که آیا هدف ضابطه مشمول این بند، حمایت از محصولات داخلی است، نمی ­باشد. به واقع اگر چه اصل مذکور هدف کلی و اساسی ماده ۳ و قسمتی از زمینه و مفهوم بند ۴ این ماده را تشکیل می­دهد، اما تنها ارزیابی معیارهای تصریح شده در این بند دلالت بر این دارد که آیا ضابطه مورد بحث سازگار با اصل مذکور است یا خیر[۱].

اما راجع به معیار آثار ضابطه داخلی، ارکان حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت در زمینه ماده (۴)۳ ارزیابی رفتار نامطلوبتر با محصولات وارداتی نسبت به محصولات داخلی را با بررسی این مسئله که آیا مقررات داخلی، شرایط رقابتی را به ضرر محصولات وارداتی تغییر می­ دهند، ارزیابی نمودند، لذا این معیار را مورد پذیرش قرار داده­اند[۲].

 
۲-۴-۲- معیارهای اجرای تعهد رفتار ملی در ماده (۴)۳ گات
ماده (۴)۳ گات سه معیار را برای انطباق اقدام داخلی با تعهد رفتار ملی تعیین می­ کند:

• محصولات داخلی و وارداتی مشابه هستند.
• قوانین، مقررات و شرایط داخلی مؤثر بر فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده محصولات داخلی و وارداتی است.
• بواسطه این قوانین، مقررات و شرایط داخلی نسبت به محصولات وارداتی رفتار نامطلوبتری از رفتار متخذه بر محصولات داخلی اتخاذ نشود.

 
الف– تشابه محصولات داخلی و وارداتی
معیارهای تعیین تشابه محصولات ذیل تشریح رفتار ملت کامله­الوداد در ماده یک گات بیان شد. موضوع قابل بحث، مقایسه مفهوم تشابه در جمله اول بند۲ ماده۳ و بند۴ ماده۳ گات با توجه به سیاق، موضوع و هدف این مقررات است.
رکن استیناف در قضیه اتحادیه اروپا – پنبه­های نسوز” راجع به این موضوع چنین بیان داشت که بند ۲ ماده ۳ در دو جمله جداگانه ابتدا به محصولات مشابه و سپس به محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی اشاره می­ کند و بند ۴ ماده ۳ تنها مشمول محصولات مشابه می­باشد. از سوی دیگر هر دو بند تعابیری خاص از اصل کلی مذکور در بند ۱ هستند و تفسیر آنها بایستی منطبق با این اصل و هدف (منع اعضا از اجرای هزینه­ها و مقررات داخلی به منظور حمایت از محصولات داخلی) انجام شود.
با توجه به هدف مشترک هر دو بند، اگر به علت تفاوت در حوزه محصولات مشمول این دو مقرره، اعضا از استفاده نوعی مقررات برای حمایت از تولید داخلی منع شوند، اما به اجرای نوع دیگری از مقررات حمایتی مجاز باشند، اجرای پایدار و هماهنگ اصل کلی ماده ۳ غیرممکن می­گردد.
بنابراین حصول کامل هدف ماده ۳ مستم آن است که حوزه محصولات مشابه بنابر بند ۴ گسترده­تر از حوزه محصولات مشابه بنابر جمله اول بند ۲ تفسیر شود، اما هر دو حوزه مسلماً محدودتر از حوزه محصولات مستقیماً قابل رقابت یا جایگزینی بنابر جمله دوم بند ۲ هستند[۳].
 
ب– قوانین، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش داخلی، عرضه برای فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده محصولات 
ماده (۴)۳ گات اعضا را متعهد به رفتار ملی نسبت به قوانین، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش داخلی، عرضه برای فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده محصولات می­نماید.
یکی از نکات مورد بحث راجع به ماده (۴)۳ معنی و وضعیت حقوقی اصطلاح شرایط” (جمع شرط)[۴] است. از لحاظ لغوی این اصطلاح در فرهنگ آکسفورد به معنی آنچه که در بردارنده ایجاب یا تقاضاست، چیزی که نیاز یا خواسته­ای را بیان کند و شرطی که باید رعایت شود، آمده است.
با توجه به آرای ارکان حل و فصل اختلاف سازمان جهانی تجارت در بعضی قضایا از جمله هند – ماشینها” و کانادا – ماشینها” باید بین اصطلاحات قوانین و شرایط، تمایز قائل شد. درحالیکه اصطلاح قوانین، دربردارنده تعهداتی است که یک مؤسسه از نظر حقوقی مم به انجام آن است، اصطلاح شرایط، متضمن اقدام دولتی مشمول یک تقاضا، درخواست یا وضع شرط مانند تعهدی که یک مؤسسه با اختیار به منظور کسب امتیاز دولتی می­پذیرد، است. بنابراین شرایط مشمول این بند می تواند ضوابط اام­آور یا غیراامی باشد[۵].
همچنین اقدام پیشنهادی از سوی اشخاص خصوصی که به واسطه آن، دولت متعهد به تعهدات بین ­المللی می شود، نباید رفتار نامطلوبتری بر تولیدات وارداتی نسبت به محصولات داخلی موجب شود و در مفهوم اصطلاح شرط می­گنجد، زیرا قابلیت اجرای ضابطه­ای منصرف از اینکه اجرا شود یا خیر، مبنای کافی است، برای این که ضابطه­ای داخل در مفهوم شرط بنابر بند ۴ ماده ۳ قرار گیرد.
پانل در قضیه کانادا – ماشینها” انطباق تعهدات اتخاذی از سوی تولید کنندگان وسایل نقلیه موتوری کانادایی در مکاتباتشان با دولت کانادا برای افزایش ارزش افزوده کانادایی در تولید وسایل نقلیه موتوری را با ماده (۴)۳ بررسی کرد[۶].
نکته دیگر آن است که هر قانون و شرطی در حوزه ماده (۴)۳ قرار نمی­گیرد، بلکه تنها قوانین، مقررات و شرایطی مشمول این ماده هستند که مؤثر بر فروش داخلی، پیشنهاد فروش، خرید، حمل و نقل، توزیع یا استفاده محصولات مربوطه است.
رکن استیناف در قضیه اتحادیه اروپا – موزهای ۳”، حکم پانل را که شرایط مجوز واردات راجع به سهمیه بندی­های واردات موزها مغایر با ماده (۴)۳ است، تأیید نمود. در این اختلاف، موضوع بحث این نبود که آیا شرایط ارائه مجوز واردات در حوزه ماده (۴)۳ قرار می­گیرد، بلکه بحث بر این بود که آیا  تشریفات اجرایی و شکلی اتحادیه اروپا برای توزیع مجوز واردات میان عاملان واجد شرایط مشمول این ماده می­ شود.
رکن استیناف بیان کرد که تشریفات اخیر­الذکر درصدد سوبسید دادن به توزیع کنندگان موزهای اتحادیه اروپا و کشورهای ACP (مستعمرات سابق اروپا متشکل از کشورهای آفریقایی، جزایر کارائیب و اقیانوس آرام) است و بر فروش داخلی،‌پیشنهاد فروش، خرید و … اثر می­گذارند. بنابراین این تشریفات مشمول ماده (۴)۳ موجد رفتار نامطلوبتری بر موزهای وارداتی از کشورهای ثالث و غیرعضوACP  در مقایسه با موزهای داخل اتحادیه اروپا است[۷].
جهت تضمین برابری فرصتهای رقابتی بین محصولات ذیربط و با توجه به این اصل که اثبات آثار عملی بر تجارت ضروری نیست، کلمه مؤثر نه تنها حقوق و مقرراتی را که مستقیماً بر شرایط معاملات و فعالیتهای مذکور حاکم هستند، بلکه همین­طور حقوق و مقرراتی که ممکن است در آینده، شرایط رقابت بین محصولات را تغییر دهند، پوشش می­دهد[۸].
 
ج– عدم رفتار نامطلوبتر بر محصولات وارداتی در مقایسه با محصولات داخلی
شرط عدم رفتار نامطلوبتر در مقررات مختلفی از موافقتنامه گات و موافقتنامه های بعدی مذاکره شده در چارچوب سازمان جهانی تجارت به عنوان بیانی از اصل اساسی رفتار برابر با محصولات وارداتی در مقایسه با رفتار اعطایی به محصولات خارجی تحت تعهد رفتار ملت کامله­الوداد یا به محصولات داخلی بنابر تعهد رفتار ملی می­باشد.
این عبارت در بند ۴ ماده ۳ برابری مؤثر فرصتهای رقابتی برای محصولات وارداتی نسبت به اجرای حقوق، مقررات و شرایط مؤثر بر فروش، خرید، عرضه برای فروش، حمل و نقل، توزیع یا استفاده داخلی را ایجاب می­ کند.
در قضیه کره – ضوابط مختلف برگوشت گاو” ضابطه مورد اختلاف، نظام توزیع جزیی دو گانه برای فروش گوشت گاو بود. از جمله گوشت­های وارداتی باید در فروشگاه­های اختصاصی که تنها گوشت گاو وارداتی را می­فروختند یا در فروشگاه­های بزرگتر که دارای بخش­های فروش مجزا بودند، فروخته می­شد. رکن استیناف رأی داد: ضابطه­ای که رفتاری متفاوت با محصولات وارداتی نسبت به محصولات داخلی مقرر می­ کند، ضرورتاً مغایر با ماده (۴)۳ نیست، مادامی که شرایط رقابتی نامطلوبتری نسبت به محصولات وارداتی ایجاد نکند[۹].”
بنابراین اعضا می­توانند ضوابط حقوقی رسماً متفاوت نسبت به محصولات وارداتی اجرا نمایند، در صورتی که رفتار مطلوبتری به آنها اعطا شود یا در مواردی که اجرای مقررات حقوقی رسماً یکسان در عمل رفتار نامطلوبتری بر محصولات وارداتی موجب می­ شود، لذا ضوابط حقوقی رسماً متفاوت، عدم رفتار نامطلوبتر بر آنها را تضمین می­ کند[۱۰]، یاهنگامی که رفتار متفاوت موجد شرایط رقابتی نامطلوبتری نسبت به محصولات وارداتی نباشد.
 
۵-۲- سایر تعهدات رفتار ملی در موافقتنامه گات
علاوه بر تعهدات رفتار ملی در بندهای ۱، ۲ و۴ ماده ۳  گات، بندهای ۵ و۹ ماده ۳ گات، تعهدات خاص دیگری از رفتار ملی را بیان می­ کنند.
بنابر بند ۵ ماده ۳ اعضا متعهد شده ­اند که مقررات مقداری داخلی برای ساختن، فرآوری یا مصرف محصولات که متضمن تأمین مقدار یا نسبت خاصی از هر محصول از منابع داخلی باشد یا به گونه­ای دیگر مغایر با اصل عدم حمایت از محصولات داخلی است، وضع ننمایند.
بند ۹ ماده ۳ به نوعی تعهد رفتار ملی نسبت به اقدامات کنترل کننده حداکثر قیمت داخلی اشاره می­نماید. بدین ترتیب که عضو وارد کننده در حد امکان، منافع اعضای صادر کننده را به منظور اجتناب یا کاهش اثرات زیان آور این اقدامات بر آنها درنظرگیرد.
به نظر می­رسد، این بند نوعی ممنوعیت بر تبعیض عملی در تجارت بین المللی کالاها وضع می نماید، زیرا اقدامات کنترل کننده حداکثر قیمت داخلی که منطبق با سایر تعهدات رفتار ملی مذکور در ماده ۳ هستند و بنابر ظاهر و نص قانون به طور یکسان بر محصولات داخلی و وارداتی وضع می­شوند، اما آثار زیانبار برای کشور صادر کننده دارد، مشمول تعهد مذکور در بند ۹ می­باشند.
بند (الف)۱ ماده ۸ گات، همچنین به اصل عدم حمایت از محصولات داخلی در وضع مخارج و هزینه­ها (غیر از حقوق و عوارض و مالیاتهای مشمول ماده ۳) تصریح می­نماید. میزان این هزینه­ها باید تقریباً محدود به خدمات ارائه شده باشد.
 
بند سوم– روش مقایسه ضوابط داخلی بر محصولات داخلی و وارداتی بنابر تعهدات رفتار ملی در گات
با توجه به هدف تعهدات رفتار ملی که تضمین برابری شرایط رقابت حسب مورد بین محصولات وارداتی و داخلی مشابه یا مستقیماً قابل جایگزینی است، تأثیر اقتصادی ضوابط بر فرصتهای رقابتی بین این محصولات مورد توجه است.
حصول هدف تعهدات رفتار ملی مستم مقایسه و ارزیابی کلی تعهدات واقعی ناشی از این ضوابط به جای مقایسه بین تعهدات صرفاً صوری است. برای مثال در ارزیابی اینکه آیا تبعیض در ضوابط مالیاتی وجود دارد، علاوه بر نرخ اجرایی مالیات داخلی، همچنین باید روش های وضع مالیات (مانند مالیات مستقیم برتولید نهایی یا مالیات غیرمستقیم با وضع مالیات بر مواد خام مورد استعمال در مراحل مختلف تولید) و مقررات جمع آوری مالیات توجه شود.
در قضیه آرژانتین – پوست چرم” یک ضابطه مورد بحث، مقرر کردن پیش پرداخت مالیات بر فروش واردات بود، درحالیکه انواع خاصی از فروش های داخلی از چنین پیش پرداختی معاف بودند. پانل رأی داد: اگرچه نرخ مالیاتی ظاهراً یکسانی بر همه تولیدات مربوطه وضع شده است، ضرر ناشی از عدم­النفع بر برخی مؤدیان مالیات ناشی از مقرره پیش پرداخت، موجد یک تمایز مالیاتی است.”
نکته دیگر آن است که تعهد منع تبعیض و به طور خاص شرط رفتار ملی درصدد برابری شرایط رقابتی میان هر یک از محصولات است. بنابراین مبنای مقایسه، هر یک از معاملات می­باشد و به اعضا اجازه اتخاذ رفتار مطلوبتر بر بعضی تولیدات وارداتی و در مقابل رفتار نامطلوبتر بر برخی دیگر از تولیدات وارداتی بر این مبنا که رفتار میانگینی ارائه شده برابر محسوب می­ شود، نمی­دهد.
در قضیه اخیر­الذکر از جمله ضابطه مورد بحث دیگر، مقرره مالیات بر درآمد بود. نرخ مالیات برای محصولات وارداتی ۳% بود و مقرره نظیر آن برای فروش های داخلی برحسب این امر که آیا پرداخت کننده مالیات ثبت نام نموده است یا خیر، نرخ مالیاتی ۲% تا ۴% بود. آرژانتین استدلال کرد که ضابطه اجرایی نسبت به کالاهای وارداتی سازگار با جمله اول ماده (۲)۳ است، زیرا نرخ ۳% اجرایی نسبت به واردات پایینتر از نرخ ۴% اجرایی نسبت به محصولات مشابه داخلی است. پانل این استدلال را رد کرد، زیرا محصولات مشابه داخلی در بعضی موارد مشمول نرخ کمتر از ۳% بودند و این موجد رفتار نامطلوبتر بر بخشی از واردات بود[۱۱].
 
گفتار سوم– تعهد منع تبعیض در ماده ۲۰ گات ۱۹۹۴
بند اول– موضوع و هدف تعهد منع تبعیض در ماده ۲۰ گات
بنابر ماده ۲۰ گات ۱۹۹۴ [۱۲] اعضای سازمان جهانی تجارت با رعایت شرایط مقرر در این ماده و در زمینه ­های خاص اعلام شده، مجاز به انحراف و عدول از تعهدات گات هستند.
این زمینه­ها و حوزه های خاص از جمله شامل حمایت از اخلاقیات عمومی، حمایت از حیات یا سلامت بشر، حیوان یا گیاه و حفظ منابع طبیعی تمام شدنی در بندهای (الف) تا (ی) ماده ۲۰ تعیین شده است.
استناد به این زمینه­ها تابع شرایط کلی مذکور در بند مقدماتی این ماده است که مقرر می نماید؛ اتخاذ یا اجرای چنین اقداماتی نبایستی موجب تبعیض غیرموجه یا خودسرانه میان کشورها در شرایط یکسان، یا محدودیت پنهانی بر تجارت بین­الملل شود. بنابراین اگرچه ماده ۲۰ مبیّن استثنائاتی بر تعهدات گات از جمله تعهدات منع تبعیض رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی است، خود دربردارنده تعهد منع تبعیض دیگری می­باشد که به شاپو”[۱۳] مصطلح است.
نهاد استیناف در قضیه ایالات متحده – گازولین” موضوع و هدف بند مقدماتی ماده ۲۰ را اجتناب از سوء استفاده از اعمال موقتی اقدامات توجیه شده مطابق بندهای (الف) تا (ی) ماده ۲۰ ذکر می­ کند[۱۴].
در تفسیر و اجرای شاپو، دادگاه­ها به ضرورت وارد فرایند برقراری تعادل میان منافع و ارزشهای متفاوت می شوند. به واقع اجرای شاپو عامل ایجاد تعادل میان حق عضو استناد کننده به استثنائات ماده ۲۰ و حقوق اعضای دیگر بنابر قوانین ماهوی دیگر بنابر موافقتنامه گات است. به عبارت دیگر عامل توازن میان حق اعضا در قبال حفظ و تصویب قانون محدود کننده تجارت و اقداماتی که ارزشها یا منافع اجتماعی مشروع خاصی را تعقیب می­ کند و حق دیگر اعضا مبنی بر آزادی تجارت است. تعیین این خطوط تعادل ثابت نیست و همان طور که نوع و قالب اقدامات مورد بحث و ترکیب حقایق موضوع، متفاوت هستند، این خطوط تغییر می­ کنند[۱۵].
 
بند دوم– مقایسه تعهد منع تبعیض در ماده ۲۰ با تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی در گات
ماهیت و کیفیت تبعیض بنابر ماده ۲۰ گات متفاوت از تبعیض بنابر مقررات رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی است.
تبعیض بنابر ماده ۲۰ ماهیتاً باید خودسرانه یا غیرموجه و بین کشورهایی با شرایط یکسان باشد یا موجب محدودیت پنهان بر تجارت بین­الملل گردد، اما تبعیض بنابر مقررات رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی حسب مورد میان محصولات مشابه یا میان محصولات مستقیماً قابل رقابت و جایگزینی مطرح می­ شود و مقید به خودسرانه یا غیرموجه بودن نیست[۱۶].
همچنین به دو دلیل معیار مقایسه بنابر تعهد منع تبعیض ماده ۲۰ گسترده­تر و کلی­تر از معیار مقایسه بنابر تعهدات رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی است.

• • درحالیکه مقررات رفتار ملت کامله­الوداد و رفتار ملی، رفتار یکسان با محصولات مربوطه را مقرر می­نمایند، ماده ۲۰ رفتار یکسان با اعضا در شرایط یکسان را وضع می­ کند.” بنابراین مبنای تعیین اینکه آیا تبعیضی بنابر ماده ۲۰ وجود دارد، شرایط یکسان حاکم در کشورهای ذیربط است. اصطلاحی که تنها شامل محصولات نمی ­باشد، بلکه عوامل دیگری را نیز شامل می­ شود.

ج:اثر تخفیف مجازات بر شرکا و معاونین جرم
در ق.م.ا مجرم هر کسی باشد، قاضی می تواند با توجه به شرایط و اوضاع و احوال موجود و با رعایت کیفیات مخففه مجازات وی را تخفیف دهد و از آن جایی که اعمال این نوع کیفیات عموماً امری شخصی و با توجه به ویژگی های مرتکب بوده و ارتباطی با سایر شرکا و مباشران جرم به لحاظ جدا بودن از عمل مجرمانه ندارد، لذا چنانچه فردی هر چند معاون یک عمل مجرمانه و یا از شرکا باشد، اما شرایط اعمال کیفیات مزبور را احراز ننماید، نمی تواند از تخفیف بهره مند شود.البته در مواردی که وفق تبصره ی ذیل ماده (۴۲) ق.م.ا تأثیرو مباشرت شریکی در حصول جرم ضعیف باشد، در اینجا دادگاه مم به تخفیف مجازات وی متناسب با تأثیر عمل او می باشد، که این مسأله به دلیل آن که موضوع یکی از مواد دیگر ق.م.ا بوده و دادگاه در اعمال آن اام دارد، ارتباطی با تخفیف موضوع ماده (۲۲) ق.م.ا ندارد.
بر اساس آنچه گفته شد، چنین به نظر می رسد که موقعیت مجرم اصلی وشریک جرم و معاون، از لحاظ استناد به جهات تخفیف مجازات، با یکدیگر تفاوتی نداشته و دادگاه می تواند مجازات هر یک از آن ها را در صورت اقتضاء و وجود جهات مخففه، تخفیف دهد که ممکن است این جهات در مواردی فقط در مورد مجرم اصلی موجود باشد و یا این که در مورد یک یا چند نفر از شرکاء و مباشرین قابل احراز باشد. که در این صورت، امکان تخفیف مجازات در مورد کسانی که شرایط لازم را احراز ننمایند، وجود ندارد و این مسأله ارتباطی  با شرکت یا معاونت و یا مجرمیت اصلی آنان ندارد.
ماده (۴۴) ق.م.ا در همین مورد مقرر  می دارد: در صورتی که فاعل جرم به جهتی از جهات قانونی قابل تعقیب و مجازات نباشد و یا تعقیب و یا اجرای مجازات او به جهتی از جهات قانونی موقوف گردد، تأثیری در حق معاون جرم نخواهد داشت .»
آنچه از این ماده قانونی قابل استناد می باشد، این است که اگر بنا به دلیلی مباشر اصلی جرم، مشمول تخفیف مجازات قرار گیرد، این تخفیف چنانچه مربوط به شخص وی و خصوصیات شخصی وی باشد، مشمول معاون و حتی سایر شرکاء نخواهد شد.
د: موارد ممنوعیت تخفیف مجازات
در خصوص ممنوعیت مجازات، اولین نکته ای را که می بایست مد نظر داشت این است که دادگاه مجاز نیست به سبب جهات مشابه و یکسان، حتی با وجودی که این نوع جهات در نصوص جداگانه ای غیر از جهات مندرج در ماده (۲۲) ق.م.ا مقرر باشند، بیش از یک بار اقدام به تخفیف مجازات در مورد مرتکب بنماید، چرا که تبصره ی (۳) ذیل ماده (۲۲) ق.م.ا در این زمینه صراحت دارد و مقرر می دارد: چنانچه نظیر جهات مخففه ی مذکور در ماده (۲۲) در موارد خاصی پیش بینی شده باشد، دادگاه نمی تواند به موجب همان جهات بار دیگر مجازات را تخفیف داده و یا آن را به کمتر از حداقل مورد نظر قانون گذار تعیین نماید.»

وفق تبصره ی ماده (۶۶۶) ق.م.ا.ت دادگاه در مواردی که سارق سه فقره محکومیت قطعی به اتهام  داشته باشد از اعمال تخفیف مجازات  منع شده است. هم چنین ماده (۷۱۹) همان قانون مقرر می دارد: هر گاه مصدوم احتیاج به کمک فوری داشته باشد و راننده با وجود امکان رساندن مصدوم به مراکز درمانی و یا استمداد از مأمورین انتظامی از این کار خودداری کند، دادگاه در مورد راننده ی خاطی مجاز به اعمال کیفیات مخففه نیست.»
مجازات مستنداً به ماده (۱) ق.ت.م.م.ا.ا.و.ک تا هفت سال حبس تعزیری، رد مال حاصل از ی به صاحب آن و جزای نقدی به میزان مال مورد ی است، که به موجب تبصره ی(۱) ماده فوق: در کلیه ی موارد مذکور در این ماده در صورت وجود جهات و کیفیات مخففه، دادگاه می تواند با اعمال ضوابط مربوط به تخفیف، مجازات مرتکب را فقط تا حداقل مجازات مقرر در این ماده (حبس) و انفصال ابد از خدمات دولتی تقلیل دهد ولی نمی تواند به تعلیق اجرای کیفر حکم دهد.»که بیانگر  منع دادگاه به اعمال تخفیف مجازات به پایین تر از حداقل مقرر قانونی بر خلاف سایر جرایم مشمول مجازات های تعزیری و بازدارنده می باشد.
در برخی از قوانین خاص نیز قانون گذار صراحتاً اعمال تخفیف مجازات در مورد مرتکبان را ممنوع نموده است. به عنوان مثال، تبصره ی(۵) ماده (۲) قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور مصوب ۱۹/۹/۱۳۶۹، مجازات های اعدام و جزای نقدی و محرومیت و انفصال دایم از خدمات دولتی مقرر در این قانون را غیر قابل تخفیف دانسته است.

همچنین مطابق با رأی وحدت رویه ی شماره ی ۵۸۷ مورخه ی ۱۴/۱۰/۱۳۷۲ هیأت  عمومی دیوان عالی کشور، جزای نقدی نسبی موضوع ماده اول قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب ۲۹/۱۲/۱۳۵۳ غیر قابل تخفیف می باشد. مجازات محرومیت از خدمات دولتی بنا به اظهار نظراداره ی حقوقی قوه ی قضائیه ممنوع می باشد. در این مورد اداره مزبور چنین مقرر می دارد : کیفر محرومیت از خدمات دولتی اعم از این که به صورت اصلی یا مجازات تبعی و تکمیلی (تتمیمی) پیش بینی شده باشد، فلسفه خاصی داشته و مصالحی در انشاء آن مورد نظر می باشد، بنابراین تبدیل این مجازات به جزای نقدی در مقام تخفیف با فلسفه ی انشایی آن مغایرت داشته و مستند قانونی ندارد.» (شهری و جهرمی، ۱۳۷۷، ۴۷۵)

بالاخره این که بر اساس نظریه ای دیگر از همان اداره ،دادگاه نمی تواند در اجرای ماده ی(۲۲) ق.م.ا در مقام تخفیف مجازات به کلی مجازات مربوط را ساقط نماید.» (شهری و جهرمی، ۱۳۷۷، ۱۷۱) در کل تخفیف باید باعث کاهش مجازات شود نه عدم مجازات مرتکب جرم.
و:مقام صالح برای تخفیف مجازات
اصولاً اعمال تخفیف در زمان صدور حکم و توسط دادگاهی که حکم بدوی را صادر  می نماید انجام می شود. بنابراین، دادگاه ها اعم از عمومی ،انقلاب، نظامی و ویژه ی ت، در تعیین جهات و اعطای تخفیف صالح می باشند. از این روی، دادگاه یا هیأت منصفه می تواند کیفیات مخففه را احراز و اعمال نمایند و اعلام وجود کیفیات مخففه به هیچ وجه در شأن دادسرا نیست. چرا که علی الاصول دادستان در تهیه ی کیفر خواست بدون توجه به جهات مخففه، خواستار اشد مجازات برای مرتکب می باشد.
تنها کاری که بازپرس یا قاضی تحقیق ممکن است در این راستا انجام دهند، این است که در مرحله ی جمع آوری ادله و قرائن می توانند به نحوی عمل نمایند که در صورت وجود جهات تخفیف مجازات، قاضی به سهولت بهتر بدان رهنمون شود.
در خصوص جرایم ی و مطبوعاتی، وفق اصل (۱۶۸) ق.ا و ماده (۳۴) قانون مطبوعات و ماده (۱۹) قانون فعالیت احزاب، که رسیدگی به آن ها علنی و با حضور هیأت منصفه صورت می گیرد استحقاق مجرم جهت اعمال کیفیات مخففه بر عهده ی هیأت منصفه بوده و آن ها می بایست در این زمینه تعیین تکلیف نمایند.
از سوی دیگر، صلاحیت دادگاه فارغ از وجود یا عدم وجود کیفیات مخففه معلوم می شود، چرا که اصولاً تخفیف مجازات فرع بر ثبوت مجازات است و اثبات اتهام قبل از هر چیز بر عهده ی دادگاه است و لذا این نوع کیفیات مدخلیتی در تعیین دادگاه صالح ندارند در مورد ماده (۲۷۷) ق.آ.د.ک دادگاه صالح برای اعمال تخفیف مجازات می تواند در صورت عدم تجدید نظر خواهی و  قطعیت حکم در دادگاه بدوی همان دادگاه نخستین باشد و می تواند دادگاه تجدید نظر باشد که حکم در آن در مرحله ی تجدید  نظر خواهی ،قطعیت یافته باشد. رأی وحدت رویه ی شماره ی ۵۸۳-۶/۷/۱۳۷۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور مبیّن این موضوع است که به موجب آن :
حکم قطعی مذکور در ماده (۲۵) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب ۲۵/۳/۵۶ که در جرایم تعزیری غیرقابل گذشت صادر می شود، اعم از حکمی است که دادگاه نخستین به صورت غیرقابل تجدید نظر صادر کند و یا قابل تجدید نظر بوده و پس از رسیدگی در مرحله ی تجدید نظر اعتبار قطعیت پیدا کند. بنابراین، رأی شعبه ی چهارم دیوان عالی کشور که دادگاه تجدید نظر را مرجع صدور حکم قطعی و واجد صلاحیت برای رسیدگی به تخفیف مجازات مرتکب شناخته ، صحیح و با موازین قانونی مطابقت دارد.» (مجموعه ی قوانین و مقررات جرایم و مجازات ها، ۱۳۸۸، ۵۷۷)
در مورد اینکه آیا رعایت کیفیات مخففه منحصر به محاکمات حضوری است و یا اینکه محاکمات غیابی را نیز شامل می شود؟ باید گفت از آنجایی که در این زمینه منع قانونی وجود ندارد و از طرف دیگر تفسیر قوانین جزایی به  نفع متهم چنین محدودیتی را ایجاد نمی کند از این روی محاکمات غیابی نیز شامل این کیفیات می شوند. در همین زمینه اداره ی حقوقی قوه ی قضائیه مقرر می دارد:
تخفیف یا تشدید مجازات منحصر به محاکمات حضوری نمی باشد و دادگاه حسب مورد توجهاً به ماده (۲۲) ق.م.ا می تواند مجازات را  تخفیف دهد.» (مجموعه ی قوانین و مقررات جرایم و مجازات ها، ۱۳۸۸، ۲۵۸)
از جمله موارد دیگری که در راستای اعمال کیفیات مخففه می بایست توسط دادگاه رعایت شود، این  است که بعد از احراز جهات مخففه، این جهات را دردادنامه قید  نموده تا بتواند بر مبنای آن ها، مجازات را در حد لازم تخفیف دهد. چرا که در صورت عدم قید جهات مذکور در دادنامه از موجبات نقض دادنامه در مرحله ی تجدید نظر خواهی خواهد بود. در همین خصوص اداره ی حقوقی قوه ی قضائیه اظهار می دارد: دادگاه بایستی شرایط و عواملی را که موجب تخفیف مجازات شده، در رأی خود قید و  تصریح کند و کلی گویی در باب تخفیف وجاهت قانونی ندارد »(مجموعه ی جرایم نیروهای مسلح، ۱۳۸۴، ۱۲۷) البته چنانچه دادگاه در دادنامه ی خود به جهت یا جهات  تخفیف اشاره نماید می بایستی حتی در حکم به مجازات، اعمال کیفیات مخففه بنماید. در غیر این صورت نیز از موجبات نقض دادنامه خواهد بود
در این خصوص دیوان عالی کشور، طی حکم شماره ی ۶/۱۸۷۴-۱۹/۱۲/۱۳۲۹ بیان داشته است: با تصریح علل مخففه ی مجازات، عدم ذکر ماده ی تخفیف، نقض موثر شناخته نمی شود و موجب نقض دادنامه نیست.» ( مالمیر،۱۳۸۴، ۸۶)
همچنین برای اعمال تخفیف لازم نیست همه ی جهات شش گانه وجود داشته باشد، بلکه وجود یکی از جهات ششگانه مذکور برای اعمال تخفیف کافی است. در همین مورد اداره ی حقوقی قوه قضائیه مقرر می دارد : منظور از جهات مخففه ی موضوع ماده ی(۲۲)ق.م.ا این نیست که تمام جهات ششگانه ی مندرج در آن بایستی جمع باشد، بلکه هر یک از آن ها که تحقق یابد،  می تواند موجب تخفیف قرار گیرد.» (مجموعه ی قوانین و مقررات جرایم و مجازات ها، ۱۳۸۸، ۲۶۸)
 
۲٫آثار تبدیل مجازات ها
از جمله آثار دیگری که  اعمال کیفیات مخففه در مورد مجازات ها دارند، تبدیل مجازات ها می باشد: تبدیل مجازات عبارت است از تغییر ماهیت مجازات به مجازاتی مناسب تر به حال متهم »(گلدوزیان، ۱۳۸۵، ۳۴۹)
تبدیل مجازات، موضع بخشی از ماده (۲۲) ق.م.ا است که به موجب آن دادگاه می تواند در صورت احراز جهات مخففه مجازات تعزیری یا بازدارنده را تبدیل به مجازات از نوع دیگری نماید،که به حال محکوم علیه مناسب تر باشد. اگر چه هر دو نوع نهاد تخفیف و تبدیل مجازات به نوعی در راستای تخفیف مجازات ها انجام می شوند، اما باید بدانیم که  در تبدیل مجازات، به کلی مجازات اولیه تغییر ماهیت داده و جای خود را به مجازاتی دیگر می دهد در حالی که در تخفیف مجازات بدون تغییر نوع مجازات اولیه، صرفاً میزان آن تقلیل می یابد.
در این قسمت مباحث مربوط به تبدیل مجازات ها را طی قسمت های جداگانه ای، مورد بررسی قرار می دهیم. تا به خوبی روشن شود که مجازات های این قانون با چه شیوه ای تبدیل به مجازات های دیگر می گردد.
الف: حدود اعمال تبدیل مجازات
اگر چه بر اساس ماده (۲۲) ق.م.ا دادگاه در محدوده ی قانونی، دارای اختیار بوده و جهت تبدیل هر نوعی از مجازات به نوعی دیگر، در غیر از مواردی که منعی از طرف قانون گذار وجود داشته اختیار دارد، اما باید دانست که برای اعمال تبدیل مجازات معیار خاصی وجود ندارد با وجود این که در مواردی عموماً دادگاه برای تبدیل مجازات ها دارای اختیار تام می باشد، مواردی نیز وجود دارد که دادگاه صرفاً در محدوده ی مقرر قادر به تبدیل مجازات می باشد. بنابر آنچه گفته شد دادگاه در مورد تبدیل مجازات ها با دو نوع وضعیت کلی مواجه است:
     تبدیل اختیاری مجازات: تبدیل مجازات موضوع ماده (۲۲) ق.م.ا تبدیل از نوع اختیاری است. هر چند قانون گذار با افزودن قید مناسب تر به حال متهم » بر ابهام موجود در خصوص این اختیار وسیع افزوده است، اما از آن جایی که اگر بپذیریم مجازات ها جهت تداوم ایجاد اثبات در حفظ نظم اجتماعی است، امکان  واگذار نمودن انتخاب نوع مجازات به نظر متهم برای نیل به مقصود قانون گذار تا حدودی منتفی خواهد شد. از سویی دیگر امکان دارد در مواردی مجازات مناسب مورد نظر دادگاه، موقعیت متهم را تشدید کند و از این حیث بحث تبدیل به عنوان تخفیف درست نیست.»(نوربها،۱۳۸۴، ۴۳۵)
از آنچه گفته شد به نظر می رسد یکی از مهم ترین نقایص و ایرادات بر ق.م.ا در شرایط فعلی عدم تعیین ضابطه ای مناسب جهت تبدیل مجازات در راستای اجرای ماده (۲۲) آن قانون می باشد. به نحوی که دست محاکم را برای اعمال هر نوع اقدامی جهت تعیین مجازات در لوای مجازات مناسب به حال متهم باز می گذارد. که لازم است در این زمینه از سوی قانون گذار تجدید نظر لازم معمول شود. در همین خصوص تهیه کنندگان لایحه ی ق.م.ا گام های موثری برداشته اند که امید است با حمایت و اصلاحات مناسب از طرف قانون گذار در راستای رعایت حقوق متهمان و کلیه ی اعضای جامعه این اقدامات به کمال مطلوب خود برسد.
علاوه بر این، ماده (۲۰) ق.م.ا ضمانت عدم تحمیل و سرپیچی از اجرای مجازات های تتمیمی موضوع ماده(۱۹) همان قانون را تبدیل اختیاری این نوع مجازات ها به جزای نقدی یا زندان، مقرر نموده است که اگر چه تبدیل در چنین مواردی بنا به صراحت ماده(۲۰) مذکور از جمله اختیارات دادگاه می باشد، اما این تبدیل به لحاظ این که محدود به جزای نقدی و زندان است، استثنایی بر ماده (۲۲) ق.م.ا می باشد که نوع مجازات مبدل را به اختیار دادگاه واگذار نموده است. از سویی دیگر به دلیل اینکه نوع تبدیل در جهت تشدید مجازات مقرر شده است  به نظر می رسد با موضوع تبدیل ماده (۲۲) کاملاً در تناقض باشد.

مبحث اول : وجه اشتراک خیار عیب در نکاح و اجاره
در این مبحث برآنیم که وجوه اشتراکی را که میان عقد نکاح و اجاره وجود دارد بررسی کرده و هر کدام از این شباهت‏ها را به صورت جداگانه مورد بحث قرار دهیم.
گفتار اول : زمان وجود عیب
یکی از شرایط خیار عیب، وجود عیب هنگام عقد می‏باشد که البته ظهور عیب، کاشف از اختیار صاحب حق است و خود سهمی در ایجاد خیار ندارد. در عقد نکاح در ماده ۱۱۲۵ و۱۱۲۴ ق.م صراحتاً به زمان وجود عیب برای برخورداری از حق فسخ اشاره شده است. بر طبق ماده ۱۱۲۴ ق.م عیوب زن در صورتی موجب حق فسخ برای مرد است که عیب مزبور در حال عقد وجود داشته باشد. مقصود این ماده این است که عیب پیش ازعقد، وجود داشته و استقرار پیدا کرده تا آنجا که مقارن ایجاب و قبول عقد نکاح گردیده است. عیب حادث بعد از عقد نکاح و پیش از دخول، موجب حق فسخ برای زوج نمی‏شود. این قول مشهور بین فقهای امامیه است(جعفری لنگرودی،۱۳۷۶: ۲۱۴). مطابق ماده ۱۱۲۵ ق.م جنون و عَنَن مرد هرگاه بعد از عقد هم حادث شود موجب حق فسخ برای زن خواهد بود. با تصریح قانون مدنی جنون و عَنَن مرد، حتی پس از عقد هم موجب حق فسخ برای زوجه است، بر خلاف سایر عیوب در مرد، که باید در هنگام عقد وجود داشته باشد، عَنین شدن مرد بعد از عقد، در صورتی به زن حق فسخ خواهد داد که نزدیکی صورت نگرفته باشد، چرا که اگر حتییک بار وطی صورت گرفته باشد، وبعد از آن مرد عنین شود، زن حق فسخ نخواهد داشت. در خصوص جنون زن باید گفت که زن باید در هنگام عقد مجنون باشد واگر بعد از عقد دچار جنون شود(چه دخول شده باشد یا نه) مرد حق فسخ نکاح را نخواهد داشت. بر خلاف جنون مرد که بعد از عقد حادث شده (چه دخول شده باشد یا نه ) موجب حق فسخ برای زن خواهد بود. این حکم با دیگر احکام قانون مدنی در بحث نکاح نیز سازگار است،و همچنین سازگار با حفظ نظام خانواده می‏باشد چرا که مرد می‏تواند مخارج همسر مجنون خود را تأمین کند، که در کمال سلامت، پای به خانه او گذاشته است. در ضمن مرد می‏تواند همسر دیگری اختیار کند و یا اگر نتوانست همسر مجنون خود را تحمل کند او را طلاق دهد. با این وضعیت قانونگذار به مرد اجازه نداده است که راه آسان فسخ را انتخاب نماید بلکه برای جداشدن، باید زن خود را طلاق دهد. اما اگر شوهر پس از عقد دیوانه شود، علاوه بر اینکه کسی نیست که بتواند نفقه زوجه را دهد، زن راهی جز فسخ نکاح برای رهایی از مرد مجنون ندارد(اباذری فومشی، ۱۳۷۷: ۱۴).

یکی از شرایطی که برای ایجاد خیار عیب، در عقد اجاره، نیز وجود دارد این است که عیب موجب فسخ باید در هنگام عقد موجود باشد،یا اینکه پس از عقد و پیش از قبض حادث شود( خمینی، ۱۳۸۳: ۱۱۵).در عقد اجاره نه تنها عیب موجود در هنگام عقد موجب حق فسخ برای مستأجر می‏شود بلکه عیبی که بعد از عقد و قبل از قبض و بعد از عقد و قبض، حادث می‏شود نیز موجب فسخ است. چرا که اجاره عقدی مستمر است و عین مستأجره در تمام مدت اجاره باید صلاحیت انتفاع را بر مبنای آنچه که درضمن عقد منظور شده است داشته باشد، در صورتی که عین مستأجره در هنگام عقد معیوب بوده یا بعد از عقد و قبل از قبض معیوب شده باشد، فسخ اجاره از همان آغاز مدت، اجاره را منحل می‎سازد هر چند که مدتی پس از آن اعمال شود و در خصوص عیبی که پس از قبض و در حالی که عین در اختیار مستأجر است،حادث می‎شود، موجب حق فسخ برای مستأجر می‏‎شود یعنی عقد نسبت به زمان پیش از حدوث عیب، صحیح و لازم و پس از آن در معرض فسخ قرار می‏گیرد(طباطبایییزدی، ۱۴۰۹ﻫ ق: ۵۸۰).قانون مدنی نیز این موضوع را صراحتاً در ماده ۴۸۰ اعلام می‏دارد : عیبی که بعد از عقد و قبل از قبض منفعت در عین مستأجره حادث شود موجب خیار است و اگر عیب در اثنای مدت اجاره حادث شود نسبت به بقیه‏ی مدت خیار ثابت است».

پس با توجه به آنچه گفته شد می‏توان گفت که شباهتی که در خصوص زمان وجود عیب ، میان این دو عقد وجود دارد عبارت است از اینکه: در عقد نکاح عیوب زن و مرد در صورتی موجب حق فسخ برای طرف مقابل است که در هنگام عقد وجود داشته باشد که این مسئله در عقد اجاره هم باید رعایت شود. اما در عقد نکاح دو استثناء وجود دارد که آن هم عیب عَنَن و جنون است. که عَنین شدن مرد بعد از نکاح و قبل از نزدیکی مانند وجود عیب در عین مستأجره در زمان بعد از عقد و قبل از قبض می‏باشد که در هر دو مورد حق فسخ ایجاد می‏گردد و در خصوص مجنون شدن مرد بعد از عقد(چه نزدیکی شده باشد یا نه) مانند زمان وجود عیب بعد از عقد و قبض در عقد اجاره می‏باشد که در این صورت نیز حق فسخ در هر دو عقد ایجاد می‏گردد و موجب فسخ این دو عقد نسبت به زمان آینده می‏باشد. به عبارت دیگر، شباهت خیار عیب در عقد اجاره و نکاح این است که ایجاد عیب در مدت اجاره و ایجاد جنون و عَنن در زوج در مدت عقد نکاح، سبب تحقق خیار عیب در این دو عقد می‏باشد.

گفتار دوم : مخفی بودن عیب
مخفی بودن عیب نیز، یکی دیگر از شرایط اساسی ایجاد خیار عیب است که در قانون مدنی نیز ثبوت خیار، را منوط به وجود آن کرده است(ماده ۴۲۳ ق.م)(قاسم زاده، ۱۳۸۸: ۲۲۸). مخفی بودن عیب، یکی از شباهتهایی است که میان این دو عقد وجود دارد و باید قائل شد عیبی می‏تواند منجر به حق فسخ شود،که برای طرف دیگر پوشیده باشد. یعنی اینکه یکی از زوجین از وجود آن در دیگرییا طرفین عقد اجاره از وجود عیب، در عین مستأجره یا مال الاجاره (عین شخصی) مطلع نباشند.
در خصوص عقد نکاح، ماده ۱۱۲۶ ق.م مقرر می‏دارد: هر یک از زوجین که قبل از عقد عالم به امراض مذکوره در طرف دیگر بوده، بعد از عقد حق فسخ نخواهد داشت». در مواردی که زوج یا زوجه عالماً به وجود عیب در طرف مقابل ازدواج می‏کنند، در حقیقت بر ضرر خود مبادرت می‏‎کنند و به یک معنا ضرر را می‏پذیرند، لذا وفق قاعده اقدام، نباید از خیار فسخ اصولاً برای دفع ضرر وضع شده بهره مند گردند(دیانی، ۱۳۷۹: ۲۱۰).در عقداجاره نیز عیب عین مستأجره در صورتی سبب ایجاد خیار است که مستأجر در زمان عقد، جاهل به وجود عیب باشد و الاّ با وجود اطلاع او از وجود عیب، حق فسخ ایجاد نمی‏شود. چرا که مستأجر با علم و آگهی از وجود عیب اقدام به انعقاد عقد اجاره نموده است که این نشان دهنده رضایت او به آن است. اگر چه در قانون مدنی، چنین شرایطی در مبحث اجاره پیش بینی نشده است لیکن با توجه به قاعده کلی که اصولاً احکام خیارات در عقد بیع، در سایر عقود معوض نیز قابل اجرا است، مگر آنکه حکم مخالفی وضع شده باشد، می‏توان از وحدت ملاک ماده ۴۲۴ ق.م که بیان می‏دارد: عیب وقتی مخفی محسوب است که مشتری در زمان بیع عالم به آن نبوده است اعم از اینکه این عدم علم ناشی از آن باشد که عیب واقعاً مستور بوده باشد یا اینکه ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت آن نشده باشد» استفاده کرد و اذعان داشت که عیب عین مستأجره در صورتی سبب تحقق خیار است که مشتری جاهل به آن باشد(ابهری، ۱۳۹۱: ۱۰).
گفتار سوم : نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع
شاید بتوان گفت یکی از شباهت هایی که میان عقد اجاره و نکاح وجود دارد ، نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع است که در اثر عیب به وجود می‏آید.
در مورد عقد اجاره قانونگذار در ماده ۴۷۹ق.م مقرر می‏دارد: عیبی که موجب فسخ اجاره می‏شود عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد». زیرا موضوع اصلی اجاره منافع عین است نه خود آن و عیب موجود در عین مستاجره، به شرطی سبب ایجاد خیار می‏شود که در انتفاع موثر باشد خواه موجب نقص منفعت مستأجر شود یا باعث صعوبت و سختی در انتفاع گردد. اگر چه در عقد نکاح به این وضوح به این امر اشاره نشده است اما می‏توان از عیوبی که موجب فسخ نکاح می‏باشند به این مسئله پی‏برد.
در اسلام بقای نسل به خلاف تمتع جنسی هر چند هدف مهمی می‏تواند باشد، اما مقتضی نکاح نیست و تمتع جنسی در نکاح جنبه ثانویه ندارد.عیوب مرد عمدتاً عیوبی هستند که مانع از انجام وظایف شویی می‏گردند. که به نظر می‏رسد علت فسخ ناشی از این عیوب این باشد که شوهر قادر به انجام وظایف شویی نیست و این مسئله باعث نقصان منفعت، در زندگی شویی برای زن می‏باشد. چرا که تمتع جنسی بخشی از منفعت شخص در نکاح می‏باشد، که با نکاح از آن برخوردار می‏شود. در تعریف عیب عَنَن، بیان شده که قدرت نشر آلت تناسلی مرد ضعیف گردد، به طوری که نتواند نزدیکی نماید. چنانچه در اصلاحات سال ۱۳۷۰ قید یک سال برداشته شده، و به شرط عدم نزدیکی حتییک بار، زن حق فسخ نکاح را خواهد داشت. در خصوص عیب جَبّ نیز در توصیف بریده بودن آلت تناسلی در بند ۳ ماده ۱۱۲۲ق.م عبارت به گونه‏ای که قادر به عمل شویی نباشد» آورده شده است. در خصوص عیب خَصاء قانونگذار قبل از اصلاحات سال ۱۳۷۰ قید مانع از ایفای وظایف شویی باشد» را برنداشته بود و بعد از اصلاحات آن قید را برداشته و خصاء را به طور مطلق موجب پیدایش حق فسخ می‏داند.در مورد عیوب ن نیز می‏توان گفت قَرَن مانع از نزدیکی و جماع می‏گردد و همچنین افضاء، که این عیوب موجب نقصان منفعت برای مرد خواهد بود و در خصوص سایر عیوب ن مثل جذام، برص، نابینایی از هر دو چشم و زمین گیری شاید از آنجایی که موجب می‏شود انگیزه و تمایل مرد نسبت به همسرش کمرنگ شود، بتوان نوعی صعوبت در انتفاع دانست که موجب حق فسخ برای مرد می‏باشد.
گفتار چهارم : فوریت خیار فسخ
فوریت اعمال خیار فسخ، یکی از شباهت‏هایی است که میان عقد نکاح و اجاره وجود دارد.دادن خیار فسخ به یکی از طرفین اجاره یا نکاح، برای جبران ضرری (روحی، مالی) است که به شخص وارد شده است. برای جلوگیری از زیان کافی است، مدت زمانی به او فرصت داده شود که بتواند عقد را فسخ کند، و آن فوریت عرفی است. ومنظور از فوریت عرفی آن است که عرف بر حسب ازمنه و امکنه مشخص می‏کند که چه مدت زمانی برای اعمال خیار فسخ لازم است. اجازه تأخیر، یا دادن فرصت بیش از آن مدت برای فسخ، موجب زیان طرف دیگر می‏گردد. تشخیص وقوع تاخیر و عدم آن و اینکه چه مدتی برای استفاده از حق مزبور لازم بوده به نظر عرف است(حسنی، ۱۳۸۳: ۱۲۰).ماده ۱۱۳۱ ق.م در خصوص فوریت خیار فسخ در عقد نکاح مقرر می‏دارد: خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می‏شود به شرط آنکه علم به حق فسخ وفوریت آن داشته باشد تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده به نظر عرف و عادت است».در عقد اجاره به صراحت ماده‏ای به فوریت اعمال حق فسخ اختصاص داده نشده است ولی می‏توان با توجه به اینکه اصولاً احکام خیارات در عقد بیع در سایر عقود معوض قابل اجرا است و همچنین از وحدت ملاک ماده ۴۳۵ ق.م که مقرر می‏دارد: خیار عیب بعد از علم به آن فوری است» استفاده کرد و بیان نمود که در عقد اجاره نیز فوریت اعمال حق فسخ جاری می‏باشد.در خصوص فوریت اعمال حق فسخ باید چند نکته را در نظر گرفت: اولا،ً شخص صاحب حق، باید به وجود علت خیار که همان وجود عیب است، علم پیدا کند. ثانیاً، نسبت به اصل خیار جهل نداشته باشد، یعنی بداند که در صورت بروز چنین عیبی حق فسخ دارد. ثالثاً، فرد نسبت فوریت اعمال حق فسخ جاهل نباشد. در صورتی که شخص صاحب حق خیار، نسبت به یکی از این موارد جاهل باشد، با به تأخیر افتادن اعمال حق فسخ، خیار او ساقط نمی‏شود.
گفتار پنجم : آثار ناشی از وجود عیب در اجاره و نکاح
وقتی عیبی در عین مستأجره و یا در یکی از زوجین بروز می‏کند، و طرفی زیان می‏بیند، قانون مدنی در فروض مزبور حق فسخ برای مستأجر و برای یکی از زوجین در نظر گرفته است ولی در هیچ یک از این دو عقد، حق ارش پیش بینی نگردیده است. در این گفتار برآنیم که آثار ناشی از وجود عیب در نکاح و اجاره را مورد بحث قرار دهیم.
بند اول : ثبوت حق فسخ
اگر در عین مستأجره، عیبی ظاهر شود که این عیب، قبل از عقد موجود بوده یا بعد از عقد و قبل از قبض و یا حتی در اثنای مدت اجاره به وجود آمده، و مستأجر از آن اطلاع نداشته است در این صورت، مستأجر به واسطه خیار عیب می‏تواند عقد اجاره را فسخ کند. دلیل آن این است که به سبب وجود عیب، مقداری از ارزش مالی منفعت، از بین رفته است که به وسیله حق خیار، ضرر ناشی از آن رفع یا جبران می‏گردد. در نتیجه مستأجر حق دارد اجاره را فسخ کند یا با همان اجاره‏بهای مقرر در ضمن عقد و بی آنکه چیزی از آن کسر شود، به عقد رضایت دهد(شاهرودی، ۱۴۲۳: ۲۵۸). در واقع عقد اجاره بر آنچه موجود است واقع شده است واز آنجا که موضوع عقد، باقی است ولی عیب دارد مستأجر حق دارد برای جلوگیری از ضرری که از این ناحیه می‏بیند، اجاره را فسخ کند یا به عقد با این وضعیت رضایت دهد.
در عقد نکاح، ضمانت اجرایی که قانونگذار به استناد وجود عیب، در نظر گرفته است صرفاً فسخ است. از آنجا که هدف از ازدواج، تشکیل خانواده و ایجاد رابطه زوجیت و زندگانی با

گفتار دوم : تعریف نکاح و اقسام آن
در ذیل، به تعریف نکاح و اقسام آن می‏پردازیم
بند اول : تعریف نکاح
درآیات قرآن، تأکید فراوان بر نکاح شده است(سوره مبارکه نور آیه ۳۲). نکاح در لغت به معنی وطی(معلوف،۱۳۸۴: ۲۰۰۸) و شرعاً به مفهوم عقد است(محقق داماد، ۱۳۶۵: ۲۲). ولی قانون مدنی، تعریفجامعی از نکاح ندارد. شاید بدیهی بودن مفهوم نکاح، مقنن را بی‏نیازاز تعریف نکاح دانسته است(صفایی، ۱۳۸۵: ۱۳).
برخی از حقوقدانان از نکاح سه تعریف ارائه داده ‏اند:

۱) نکاح، عبارت است از تراضی زن و مرد برای تشکیل زندگی مشترک.

۲) نکاح، عبارت است از تراضی زن و مرد برای تشکیل خانواده(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۶: ۱۵۶). ایراد دو تعریف فوق این است که ممکن است تشکیل زندگی مشترک و خانواده، در نکاح منقطع نتواند واقعیت پیدا کند.
۳) نکاح عبارت است از توافق زن و مرد برای تمتع جنسی.
نکاح رابطه زوجیت، بین زن و مرد است که پس از انعقاد آن، زن و مرد نسبت به هم دارای حقوقی می‏شوند که قبل از آن موجود نبود و این وضعیت حقوقی با انحلال نکاح منحل می‏گردد.به عبارت دیگر، نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مرد در زندگی با یکدیگر شریک و متحد شده و خانواده تشکیل می‏دهند و حق استمتاع از یکدیگر را دارند.نکاح در حقوق موضوعه، یک عقد مدنی است. در حقوق مدنی ایران، نکاح از عقود غیر تشریفاتی به شمار می‏رود و با ایجاب و قبول زوجین که دلالت بر قصد و رضای آنان داشته باشد، منعقد می‏شود(مدنی، ۱۳۸۵: ۴۵).
بند دوم : اقسام نکاح
نکاح در حقوق ایران دارای دو قسم است؛ موقت (منقطع) و دائم که در ذیل به بررسی این دو قسم می‏پردازیم.
نکاح موقت(منقطع) از بسیاری جهات مانند نکاح دائم است. آثار آن نیز جز در مورد نفقه و ارث، همان آثار نکاح دائم است و از لحاظ اولاد، تفاوتی میان نکاح دائم و منقطع نیست و فرزند ناشی از نکاح منقطع، از کلیه حقوق فرزند ناشی از نکاح دائم برخوردار است(طاهری، ۱۳۷۶: ۱۵۸).

نکاح دائم، عبارت است از رابطه حقوقی که به وسیله‏ی عقد بین زن و مرد برای همیشه منعقد می‏گردد. به اعتبار همیشگی بودن نکاح مزبور، آن را نکاح دائم نامیده‏اند. نکاح موقت، برای مدت معینی ایجاد رابطه زوجیت می‏کند، بدین جهت آن را نکاح منقطع می‏نامند( امامی،۱۳۷۱: ۲۶۹).
گفتار سوم: موجبات فسخ نکاح
فسخ نکاح، اختیاری است که قانون در موارد معینه‏ای به یکیاز زوجین داده که به موجب آن می‏توانند رابطه زوجیت را منحل و ادامه وجود عقد و آثار آن را از زمان فسخ، متوقف نماید. از آنجایی که نکاح، قرارداد مالی نیست، فقط سه خیار عیب، تدلیس و تخلف از وصف در نکاح قابل اعمال است که از اینمیان فقط خیار عیب، موضوع بحث این پایان نامه می‏باشد.یکی از موجبات فسخ نکاح، وجود برخی عیوب جسمی و یا روحی، در یکی از طرفین عقد است که به طرف دیگر حق می‏دهد تا نکاح را فسخ کند، فقها و حقوقدانان این عیوب را به سه دسته ۱- عیوب مشترک ۲- عیوب مختص مردان ۳- عیوب مختص ن، تقسیم کرده‏اند که در این گفتار به بیان هر یک از این عیوب، به صورت جداگانه ودر گفتار بعدی به بیان آثار آن خواهیم پرداخت.
بند اول : عیوب مشترک:
منظور از عیوب مشترک، عیوبی است که برای زن و شوهر هر دو حق فسخ به وجود می‏آورد.عیب مشترک، عیبی است که احتمال وجود آن در مرد و زن به طور یکسان وجود دارد. در حالیکه عیب مختص، متناسب با وضع جسمانی زن یا مرد عنوان می‏گردد( مدنی، ۱۳۸۷: ۴۶). جنون تنها مصداق عیوب مشترک در زوجین می‏باشد که در قانون آمده است. یعنی تنها عیبی که در هر یک از زن و شوهر باشد، حق فسخ نکاح را به دیگری می‏دهد، خواه مستمر یا ادواری باشد. اما بعضی از فقها علاوه بر جنون، جذام،برصو کوری را از عیوب مشترک بر شمرده‏اند که هر یک از این عیوب، چنانچه در شخص مقابل باشد موجب حق فسخ برای دیگری است(طرابلسی، ۱۴۰۶ ه.ق: ۲۳۱). فقهای دیگری چون علامه حلی نیز این گفته را که جذام و برص، از عیوب مشترک میان زن و مرد می‏باشد، پذیرفته‏اند.البتهمستند گفته‏ی فقها، روایتی از امام جعفر صادق (ع) است که امام فرمودند: نکاح را به واسطه‏ی پیسی، جذام، دیوانگی، عفل می‏توان فسخ نمود».از آنجایی که این روایت عمومیت دارد شامل زن و مرد هر دو می‏شوددر پاسخ چنین بیان شده است که واژه عفل روایت را از عمومیت خارجکرده و مختص به عیوب ن است. در مقابل آنان برخی از فقها، جنون را تنها عیب مشترک موجب فسخ نکاح می‏دانند و اعتقادی به اینکه جذام از عیوب مشترک میان زن و مرد برای فسخ نکاح است، ندارند(، ۱۳۸۳: ۸۴). برخی نیز بیان داشته‏اندکه اگر زنی دیوانه شود شوهر می‏تواند عقد را برهم بزند یا اگر زن دریابد که شوهر پیش از عقد دیوانه شده است، می‏تواند بدون طلاق عقد را بر هم زند(خوئی، ۱۴۱۲ ه.ق: ۴۲).قانون مدنی در ماده ۱۱۲۱ از جنون به عنوان عیب مشترک نام برده است. این ماده بیان می‏دارد:جنون هر یک از زوجین به شرط استقرار اعم از اینکه مستمریا ادواری باشد برایطرف مقابل موجب حق فسخ است».
جنون در لغت از ماده جن به معنای دیوانگی، زوال عقل، نابخردی و تباهی خرد آمده است(دهخدا،۱۳۸۵: ۸۹۳). از نظر اصطلاحی، فقها تعاریف نسبتاً متفاوتی از آن ارائه نموده اند که فساد و تباهی عقل را می‏توانقدر جامع آنها دانست(ابراهیمی،۱۳۸۸: ۱۰). قانون مدنی تعریفی از جنون نکرده، ولی در مورد آن بحث زیادی شده است. بیماری صرع، اغما در حوزه جنون قرار نمی‏گیرد.البته جنون غیر مستقر(ماده ۱۱۲۱ ق.م) و جنون قبل از عقد که زوج یا زوجه با علم به آن، اقدام به عقد نکاح کرده باشند(ماده ۱۱۲۶ ق.م) موجب فسخ نکاح نیست.در جنون استقرار آن در شخص شرط است. چه ادواری و چه دائمی آن، چرا که مبنای حق فسخ، جلوگیری از ضرر همسر دیوانه است. با تردید در وجود یا عدم وجود جنون، به جهت عدم اثبات استقرار آن، حق فسخ ایجاد نمی‏شود.البته برای برخورداری از حق فسخ ناشی از جنون باید شرایط مشترکی که در تمام عیوب موجب فسخ،وجود دارد، نیز باید وجود داشته باشد که عبارتند از: ۱- جهل و بی اطلاعی هر یک از زوجین ۲- فوریت فسخ ۳- اصولاً عیب باید در زمان عقد و قبل از آن موجود باشد. اما قانون مدنی بین موردیکه پس از عقد،زوجمبتلا به جنون شود، و یازوجه، جنون پیدا کند تفاوت قائل شده است، طبق مواد ۱۱۲۵و ۱۱۲۴ ق.م اگر شوهر بعد از وقوع عقد مبتلا به جنونشود، زوجه حق فسخ نکاح را دارد. در حالی که عکس آن صادق نیست یعنی شوهری که زنش بعد از نکاح مبتلا به جنون شود، نمی‏تواند از حق فسخ استفاده کند(مهدوی، ۱۳۸۱ : ۱۹۲).البته باید گفت که اگر مجنون شخصاً عقد نکاح را منعقد کند، عقد نکاح، به علت جنون یکی از زوجین باطل است. لیکن اگر مجنون ادواری، در حال افاقه عقد نکاح را منعقد کند و زوجه بعداً متوجه‏ی جنون ویشود یا ولی و قیم مجنون، برایمجنون عقد نکاح منعقد کنند و زوجه عالمبه جنون طرف مقابل نباشد، در این صورت حق فسخ نکاح وجود خواهد داشت[۱](ابهری، ۱۳۸۹: ۴۰).
بند دوم : عیوب مختص مردان
منظور از عیوب مختص مردان، عیوبی است که فقط در مرد به اعتبار مرد بودن وجود داشته باشد.در ماده ۱۱۲۲ ق.م، عیوب مختص مرد را (عَنن، خصاء، مقطوع بودن آلت تناسلی) ذکر کرده است.
۱- عَنن (به فتحیا کسر عین و فتح نون اول)
عَنن بیماری مختص مردان است که موجب می‏شود قدرت نشر آلت تناسلی مرد ضعیف گردد به طوری که نتواند نزدیکی نماید، مرد مبتلا به این بیماری را عَنین گویند(حلی، ۱۴۰۵ ه.ق: ۴۶۳). عَنن در واقع ناتوانی شوهر در ایفای وظایف شویی است. در صورتی که مرد هنگام عقد به این بیماری مبتلا بوده، و زن نیز جاهل به آن باشد، یا اگر در دوران شویی این عارضه دامنگیر شود، زن می‏تواند نکاح را فسخ کند. البته باید متذکر شد که اگر مرد قادر به وطی با زوجه خود نباشد ولی زن دیگری را بتواند وطی کند اختیار فسخ برای زن نیست(حائری شاه باغ، ۱۳۸۲: ۹۸۱).اگر علت عَنین شدن مرد، خود زن هم باشد، باز زن حق فسخ نکاح را خواهد داشت و فقط از بابت خسارت به دیگری باید دیه عَنین نمودن مرد را بدهد(دیانی، ۱۳۷۹: ۲۱۴).عده‏ای بر این باورند که اگر عَنن پس از عقد حادث شود، زن نمی‏تواند عقد را فسخ کند دلیل این سخن را نیز اصالت وم عقد و عدم وجود دلیل برای اثبات حق فسخ می‏دانند( شهید اول، ۱۴۱۱ ه.ق: ۱۷۲-۱۷۳، شهید ثانی، ۱۴۱۰ه.ق: ۳۸۶). قانون مدنی، نظری را برگزیده است که عَنن مرد بعد از عقد نکاح را سبب ایجاد خیار برای زن می‏داند.عَنن از جمله عیوبی است که معمولاً با مراجعه به دادگاه واحراز آن، می‏توان مبادرت به فسخ نکاح کرد. طریقه اثبات عَنن عبارت است از: ۱- اقرار زوج ۲- شهادت شهود بر اقرار زوج به عَنن نزد آنان ۳- سوگند مدعی در صورت نکول منکر از سوگند یا رد آن به مدعی(یثربی، ۱۳۸۷: ۱۲۹).روش دیگر،اثبات بیماری عَنن، اخذ نظریه پزشکی قانونی در مورد وجود یا عدم وجود بیماری عَنن در زوج می‏باشد.در این زمینه قابل ذکر است که چنانچه زوج اقرار به عَنن داشته باشد، نیازی به اخذ نظریه پزشکی قانونی نیست زیرا نظریه پزشکی قانونی، اماره محسوب می‏شود که توان معارضه با اقرار را ندارد. از این رو در پرونده‏ای باکلاسه۸۷۰۶۴۲ در شعبه چهارم دادگاه عمومی قاائمشهر با وجود اقرار زوج به بیماری عَنن دادگاه به نظریه پزشکی قانونیمبنی بر عدم وجود این بیماری در زوج، توجهی نکرده و بر اساس اقرار زوج به بیماری صدور حکم کرده‏اند. در قانون سابق عَنن وقتی حق فسخ برای زوج ایجاد می‏کرد که این عیب تا پایان یک سال از تاریخ مراجعه زن به دادگاه رفع نمی‏شد ولی در قانون جدید، عَنن هنگامی موجب خیار فسخ است که مرد از تاریخ ازدواج ولویکبار قادر به مواقعه نباشد، که در این صورت حق فسخ برای زن به وجود خواهد آمد(اباذری، ۱۳۷۷: ۱۷-۱۸).در نتیجه دادگاه دیگر اامی به فرصت یک ساله ندارد، ولی باید مهلت متعارف در علم پزشکی، برای احراز عَنن قاطع شوهر و تمیزعنن از عوارضزود گذر، را رعایت کند بنابراین مهلت یک ساله قبلی برای شوهر جهت مداوا و رفع عیب از بین رفته است. ظاهراً، شرط عدم مواقعه ولو یکبار که در قانون جدید مقرر گردیده، منطبق با قول مشهور فقها امامیه است(البحرانی، ۱۴۰۸ ه.ق: ۳۴۵). ممکن است به ماده‏ی ۱۱۲۲ جدید اشکال شود که با ماده‏ی ۱۱۲۵ ق.م مغایرت دارد، چرا که در ماده‏ی ۱۱۲۲ اصلاحی، مواقعه ولو یکبار را مانع دانسته است در حالی که ماده‏ی ۱۱۲۵ عنن حادث بعد از عقد را هم موجب فسخ قرارداد دانسته است، و از آن چنین بر می‏آید که نزدیکی مانع فسخ نیست(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۶: ۲۱۴).برخی از فقها مشهور در این زمینه معتقدند کهعَنن حادث بعد از عقد هم، زمانی موجب فسخ است که قبلاً نزدیکیواقع نشده باشد و در صورت وقوع نزدیکی نمی‏توان به استناد عَنن حادث، نکاح را فسخ کرد(نجفی، ۱۳۶۷: ۳۲۶).
 
 
۲- خصاء (به کسر خاء و مد)
به کشیدن بیضه، خصاء گفته می‏شود، کوفته شدن بیضه را که وجاء می‏گویند، نیز مشمول حکم خصاء است. کسی که در خلقت بدون خصیه باشد، در حکم خصیاست(جعفری لنگرودی،۱۳۷۶: ۱۱۵). نداشتن بیضه، عیب مسلمی است که در مرد مانع بارور شدن زن است البته، گفته می‏شود شخص خصی قادر به عمل جنسی می‏باشد و حتی گفته شده که در این عمل، توان بیشتری نسبت به سایرین دارد(دیانی، ۱۳۷۹: ۱۶۴). پس در صورتی که عیب خصی قبل از عقد نکاح، وجود داشته باشد و زن نیز جاهل به آن باشد، موجب حق فسخ برای زن خواهد بود هر چند که عیب خصی مانع از ایفای وظیفه شویی نباشد. چرا که مشهور برآنند خصی اگر چه بتواند نزدیکی بنماید، زن حق فسخ دارد(طباطبایی، ۱۴۰۴ ه.ق: ۱۳۳-۱۳۲).قانونگذار، در اصلاحاتی که در ماده (۱۱۲۲ ق.م) صورت داده عبارت مانع از ایفای وظایف شویی باشد» را حذف نمود، لذا اکنون خصاء، به طور مطلق موجب پیدایش حق فسخ است. در مقابل قول مشهور، برخی معتقدند که خصاء، عیب نیست هر چند که انزال منی با وجود خصاء میسر نیست(طوسی،۱۴۰۸ه.ق : ۳۴۸-۳۴۶).
۳- جَبّ ( به فتح جیم و تشدید باء)

ج.رابطه بین کاداستر و ثبت زمینی

هدف‌ اولیه‌ کاداستر در بسیاری‌ از کشورهای‌ اروپایی‌ اخذ مالیات‌ بوده‌، ولی‌ در زمان‌ کنونی‌، هدف‌ نهایی‌تنها گردآوری‌ مالیات‌ نیست‌ و ثبت‌ حقوقی‌ نیز مد نظر است. موقعیت‌ کاداستر به‌ عنوان‌ ثبت‌ سیستماتیک‌، امروزه‌ این‌ امکان‌ را به‌ ما می‌دهد که‌ در کاداستر، ثبت‌ حقوقی‌، مالی‌ و دیگر مسائل‌ اداری‌ و اهداف‌ طراحی‌ را در نظر بگیریم‌. وابستگی‌ بین‌ ثبت‌ حقوقی‌ و کاداستر باعث‌ شده‌ که‌ واژه‌ کاداستر به‌ صورتهای‌ مبهمی‌ به‌ کار رود و در تمام‌ پردازشهای‌ کاداستر و مسائل‌ حقوقی‌ و امور مربوط‌ به‌ زمین‌ مورد استفاده‌ واقع‌ شود. این‌ لغت‌ اغلب‌ گیج‌ کننده‌ است‌ و حتی‌ ارتباط‌ بین‌ کاداستر که‌ مساحت‌ و موقعیت‌ را بیان‌ می‌کند و ثبت‌ حقوقی‌ که‌ تملک‌ (مال‌ چه‌ کسی‌ بودن‌) و چگونگی‌ این‌ تملک‌ را بیان‌ می‌دارد، مبهم‌ و تیره‌ است‌. در اروپا، کاداستر به‌ معنای‌ یک‌ ارزیابی‌ و طبقه‌ بندی‌ سیستماتیک‌ از زمین‌، تحت‌ کنترل‌ یک‌ دولت‌ مرکزی‌ به‌ وسیله‌ نقشه‌هایی‌ از قطعات‌ زمین‌ می‌باشد که‌ بر مبنای‌ نقشه‌ برداری‌های‌ توپوگرافی‌ طراحی‌ شده‌ و بر طبق‌ قطعات‌ زمین‌ در دفاتر ثبت‌، رکورد شده‌اند. بنابراین‌، کاداستر به‌ عنوان‌ نوع‌ خاصی‌ از ذخیره‌ اطلاعات‌ زمین‌ معنا می‌شود که‌ توسط‌ نقشه‌ها پشتیبانی‌ می‌گردد و نه‌ تنها شامل‌ منطقه‌ و نوع‌ کاربری‌ زمین‌ برای‌ هر قطعه‌ می‌شود، بلکه‌ اطلاعاتی‌ از قبیل‌ اطلاعات‌ مالکیت‌ و ارزش‌ زمین را‌ نیز دربرمی‌گیرد‌.

د.ثبت زمینهای کشاورزی و مزروعی در دیگر کشورها با روش کاداستر

اکنون به‌ سراغ کشورهایی‌ می‌رویم که‌ به‌ نوعی‌ سیستم‌ کاداستر دارند. چه‌ نوع‌ رابطه‌ درونی‌ بین‌ کاداستر و ثبت‌ زمین‌ در این‌ کشورها وجود دارد؟ کوشش‌ بر این‌ است‌ که‌ پاسخ‌ این‌ سؤال‌ را در یابیم‌. هدف‌ از کاداستر فرانسه‌ بر طبق‌ رهنمودهای‌ ناپلئون‌ عبارت‌ بود از نقشه‌برداری‌. بیش‌ از صد میلیون‌ قطعه‌ زمین‌، طبقه‌ بندی‌ قطعات‌ آن از نظر حاصلخیزی‌ خاک‌ و برآورد ظرفیت‌ تولید هریک‌، فهرست‌ نمودن‌ کلیه‌ قطعات‌ مجزای‌ زمین‌ تحت نام‌ مالک‌ آن‌، تعیین‌ کل‌ ظرفیت‌ تولید، کل‌ عایدات‌ و بنابر کلیه‌ این‌ برآوردها ایجاد رکوردی‌ که‌ بتواند به‌ عنوان‌ مبنایی‌ برای‌ ارزیابی‌ آتی‌ به کار رود…
برجسته‌ترین‌ و مهمترین‌ بخش‌ این‌ کار، نقشه‌ برداری‌ بود که‌ مبتنی‌ بر نقاط‌ کنترل‌ تعبیه‌ شده‌ توسط‌ مثلث‌ بندی‌ زمینی‌ بود. قطعات‌ زمین‌ در درون‌ هر قسمت‌ روی‌ یک‌ پلان‌ با مقیاس‌ ۱:۲۵۰۰ یا ۱:۱۲۵۰شماره‌گذاری‌ می‌شود. بنابراین‌، یک‌ شناسایی‌ دقیق‌ در مورد کلیه‌ زمین‌ها در سطح‌ کشور حاصل‌ آمده‌، از آنجا که‌ هدف‌ و منظور صرفاً مالیاتی‌ بود‌، بنابراین‌ طبیعی‌ است‌ که‌ قطعات‌ زمین‌ بر حسب‌ نام‌ مالکان‌ شماره‌گذاری‌ شوند. کاداستر ملی‌ فرانسه‌ در سال‌ ۱۸۵۰ به‌ اتمام‌ رسید. هر چند از کاربری‌ آن‌ به‌ سرعت‌ کاسته‌ شد و این‌ امر ناشی‌ از بهنگام‌ نشدن‌ رکوردها و به‌ روز درنیامدن‌ نقشه‌های‌ کاداستر بود! الگوی‌ فرانسوی‌ به سرعت در تمام‌ اروپا گسترش‌ یافت‌. در اکثر ایالات‌ آلمان‌، هلند و دانمارک‌ نقشه‌برداری‌ کاداستر در زمان‌ به‌ نسبت‌ کوتاهی‌، به‌ دنبال‌ فرانسه‌ به‌ پایان‌ رسید. [۱]
موضوعاتی‌ که‌ مانع‌ پیشرفت‌ کار شود، به‌ راه‌ اندازی‌ سیستم‌ از طریق‌ گردآوری‌ رکوردها چندان‌ ارتباطی‌ ندارد، بلکه‌ بیشتر به‌ نگهداری‌ و بهنگام‌ کردن‌ منظم‌ ثبت‌ رکوردها بستگی‌ دارد.
در صورتی‌که‌ رکوردها و نقشه‌های‌ یک‌ سیستم‌ به‌ طور مرتب‌ و پیوسته‌ اصلاح‌ و تجدید نظر نشود، به‌ زودی‌ ارزش‌ و اعتبار خود را از دست‌ خواهد داد. در بسیاری‌ از کشورها ارتباط‌ میان‌ کاداستر و ثبت‌ زمین‌ شکل‌ گرفت‌، به‌ صورتی‌ که‌ ابتدا توسط‌ شناسایی‌ دقیق‌ املاک‌ ارائه‌ شده‌ در کاداستر و در درجه‌ دوم‌ با توجه‌ به‌ این‌ حقیقت‌ که‌ کاداستر می‌توانست‌ به‌ عنوان‌ گواه‌ مالکیت‌ مورد استناد و استفاده‌ قرار گیرد.
تحقیقات‌ به‌ عمل‌ آمده‌ از طرف‌ دفتر بین‌المللی‌ کاداستر و رکوردهای‌ زمین‌ نشان‌ می‌دهد که‌ عملاً کلیه‌ کشورهای‌ دارای‌ کاداستر، سیستمی‌ از ثبت‌ زمین‌ را نیز دارند که‌ ملک‌ مورد نظر توسط‌ شرح‌ آن‌ در کاداستر شناسایی‌ می‌گردد، هرچند در اینجا فرض‌ بر این‌ است‌ که‌ سیستم‌ کاداستر کامل‌ است‌، البته‌ این‌ فرض‌ در بسیاری‌ از کشورها صحت‌ ندارد، مثلا در اسپانیا ،پرتغال‌ و سایر کشورهای‌ امریکای‌ لاتین‌، ثبت‌ اسناد عملاً مستقل‌ از کاداستر و فاقد شناسایی‌ دقیق‌ است.

تکمیل‌ و توسعه‌ کاداستر کامل‌ و کارآمد بر تحول‌ و تکمیل‌ سیستم‌های‌ ثبت‌ قانونی‌ زمین‌ نیز تأثیر گذار است‌. کشوری‌ که‌ سیستم‌ کارآمد ثبت‌ زمین‌ خود را تکامل‌ بخشیده‌، ممکن‌ است‌ این‌ تمایل‌ را داشته‌ باشد تا سیستم‌ خود را با نقشه‌برداری‌های‌ کاداستر و تألیف‌ و تنظیم‌ نقشه‌های‌ ثبتی‌ اندکس‌ شده‌، از نقشه‌های‌ موجود عکس‌های‌ هوایی‌ تکمیل‌ شده‌ با نقشه‌ برداری‌های‌ زمینی‌ و غیره‌ ارتقا دهد. این‌ تمایل‌ در کشورهایی‌ مانند زلاندنو و ایالاتی‌ چند از استرالیا آشکار دیده‌ می‌شود. به عنوان‌ گام‌ نخست‌ ،دارایی‌های‌ ثبت‌ نشده‌ رکورد گردیدند. سپس‌ نقشه‌های‌ مختلف‌ و متفرق‌ با هم‌ تلفیق‌ شدند و مناطقی‌ که‌ قبلا نقشه‌برداری‌ نشده‌ بودند، به‌ دقت‌ شناسایی‌ و به‌ کمک‌ نوعی‌ نقشه‌ برداری‌های‌ شماتیک‌ علامت‌ گذاری‌ و تحدید حدود شدند، سپس‌ نقشه‌های‌ اندکس‌ ثبتی‌، آماده‌ شده‌ و به‌ شبکه‌ کنترل‌ کشوری‌[۲] پیوستند. (السان،۱۳۸۵،ص ۶۵)وجود تفاوت و اختلافها در شرایط‌ اولیه‌،استراتژی‌ها و مراحل‌ توسعه‌ باعث‌ بروز تفاوت‌های‌ قابل‌ ملاحظه‌ و مهم‌ در انواع‌ و ترکیبات‌ سیستم‌های‌ کاداستر و ثبت‌ زمین‌ در سراسر جهان‌ گردیده‌ است‌. بسیاری‌ از کشورهای‌ جهان‌ سوم‌ و حتی‌ کشور صنعتی‌ پیشرفته‌ای‌ مانند آمریکا از این‌ نظر بسیار ضعیف‌ و از سیستم‌های‌ کامل‌ اطلاعاتی‌ زمین‌ دور هستند. کشورهایی‌ نیز وجود دارند که‌ سیستم‌های‌ آنها به تمامی کشورشان‌ را فرا می‌گیرد، لیکن‌ از نظر ساختار اصلی‌ سیستم‌ها متفاوت‌ هستند. در کشورهایی‌ مثل‌ سوئد ممکن‌ است‌ ثبت‌ اموال‌ غیر منقول‌ مبنای‌ شناسایی‌ دارایی‌ها باشند که‌ ضمناً اطلاعاتی‌ در مورد شرح‌ شناسایی‌ منطقه‌ و نوع‌ بهره‌ وری‌ از زمین‌ و مبدأ و ماهیت‌ مالکیت‌ به دست‌ می‌دهند. بر این‌ مبنا ثبت‌های‌ دیگری‌ را می‌توان‌ بوجود آورد، مخصوصاً برای‌ مقاصدی‌ چون‌ ارزیابی‌ و گردآوری‌ مالیاتها، ثبت‌ زمین‌ و نظایر آن‌. کشورهای‌ دیگر ممکن‌ است‌ سیستم‌ خود را بر مبنای‌ ثبت‌ قانونی‌ زمین‌ و با نقشه‌های‌ پشتیبان‌ یا بدون‌ این‌ گونه‌ نقشه‌ها بنا نهند. در این‌ نوع‌ ثبت‌های‌ مربوط‌ به‌ زمین‌، پلانها و نقشه‌های‌ نظام‌ یافته‌ و دقیق‌ کاداستر ممکن‌ است‌ تکامل‌ یافته باشند. با این‌ تفاسیر، کشورهای‌ دیگر ممکن‌ است‌ اول‌ یک‌ سیستم‌ قانونمند کاداستر را برای‌ مقاصد مالیاتی‌، ایجاد کرده‌ باشند، در حالی که‌ هنوز ثبت‌ قانونی‌ زمین‌ و املاک‌ به صورت‌ پراکنده‌ و بدون‌ ارتباط‌ با کاداستر بوده‌ و در مرتبه‌ دوم‌ اهمیت‌ قرار می‌گرفت‌. در این‌ کشورها احتمال‌ دارد که‌ دوایر ثبت‌ زمین‌ به‌ تدریج‌ از واحد کاداستر زمین‌ در شناسایی‌ محدود املاک‌ استفاده‌ کرده‌ باشند و در نهایت‌ به‌ سمت‌ تکامل‌ در جهت‌ سیستم‌های‌ ثبت‌ با نام‌ و با ورودی‌ ویژه‌ برای‌ هر واحد کاداستر زمین‌ خود را وفق‌ داده‌ باشند.نباید به‌ هیچ‌ کشوری‌ توصیه‌ کرد که‌ برای توسعه‌ در ثبت‌ زمین‌ و ثبت‌ املاک‌ خود و سیستم‌های‌ اطلاعاتی‌ مربوط‌ به‌ آن‌ از طریق‌ تقلید و دنباله‌روی‌ از همین‌ مسیرهای‌ پیچ‌ در پیچ‌ اقدام‌ کند. سؤال‌ مناسب‌ می‌تواند این‌ باشد: چگونه‌ می‌توان‌ رکوردهای‌ زمین‌ را به‌ بهترین‌ نحو با نظم‌ و ترتیب‌ سازمان‌ داد و سپس‌ آن‌ را حفظ‌ و نگاهداری‌ کرد تا حداکثر استفاده‌ و بهره‌دهی‌ را در رسیدن‌ به‌ اهداف‌ مختلف‌ بدون‌ متحمل‌ شدن‌ بار مالی‌ و هزینه‌های‌ سنگین‌ تأمین‌ کند؟ این‌ سؤال‌ حتی‌ در مورد کشورهایی‌ با قدمت‌ بسیار در امر رکوردهای‌ زمین‌ صادق‌ است‌. سیستم‌های‌ کاداستر دیگر تنها برای‌ مقاصد مالیاتی‌ مورد توجه‌ نیستند و در اروپای‌ غربی‌ نیز مالیات‌ زمین‌ دیگر از آن چنان‌ درجه‌ اهمیتی‌ برخوردار نیست‌، پیشرفتهای‌ مربوط‌ به‌ ثبت‌ زمین‌ بسیار فراتر از هدف‌ و منظور منحصر به‌ فرد صیانت‌ از حقوق‌ و منابع‌ خصوصی‌ افراد بر زمین‌، تجلی‌ کرده‌ است‌. (امامی، ۱۳۷۰،ص ۲۳)

با توجه‌ به‌ ساختارهای‌ مختلف‌ کاداستر کشورها، اکنون‌ به بررسی‌ سیستم‌ کاداستر و ثبت‌ زمین‌ در چند کشور دیگر می‌پردازیم‌.
در کشور دانمارک‌ مسئولیت‌ این‌ سیستم‌ با وزارت‌ کشاورزی‌[۳] بوده‌ و هدف‌ کلی‌ آن‌ نظارت‌ بر اموری‌ چون‌ تفکیک‌ و تجمیع‌ اراضی‌ و املاک‌ و ارائه‌ شناسه‌های‌ یکسانی‌ از اراضی‌ و بطور کلی‌ امور مربوط‌ به‌ اراضی‌ و املاک‌ می‌باشد. در واقع‌ این‌ سیستم‌ پیش‌نیازی‌ جهت‌ اموری‌ چون‌ مدیریت‌ زمینی‌[۴]، ثبت‌ املاک‌ [۵]و مالیات‌ بندی‌ اراضی‌ و املاک‌ می‌باشد. مواردی‌ که‌ در سیستم‌ کاداستر ثبت‌ می‌شوند عبارتنداز:
شماره‌ قطعه‌ زمین‌ ـ شماره‌ ده‌ یا روستا یا شهر ـ شماره‌ ویرایش‌ فایل‌ ـ آخرین‌ تاریخ‌ تصویب‌ ـ شماره‌ فایل‌ ـ نوع‌ در خواست‌ (تفکیک‌ ـ تجمیع‌ و…) ـ مساحت‌ به‌ متر مربع‌ ـ شماره‌ قطعات‌ داخل‌ یک‌ بلوک‌ ـ رجوع‌ به‌ نقشه‌ کاداستر ـ روش‌ محاسبات‌ کامپیوتری‌ (مساحت‌ و…) و مساحت‌ خیابانهای‌ خصوصی‌ (در صورت‌ وجود) در نقشه‌های‌ کاداستری‌ که‌ برای‌ کل‌ دانمارک‌ تهیه‌ شده‌اند. تفاوتی‌ بین‌ مناطق‌ شهری‌ و روستایی‌ به‌ جز مقیاس‌ نقشه‌ها وجود ندارد. در مناطق‌ شهری‌ مقیاس‌ها۸۰۰ :۱ یا ۱:۱۰۰۰ و در مناطق‌ روستایی‌ مقیاس‌ها ۱:۴۰۰۰ می‌باشند. سیستم‌ ثبت‌ املاک‌ دانمارک‌ بر عهده‌ شهرداری‌ بوده‌ و اهداف‌ کلی‌ آن‌ ثبت‌ املاک در شهرداری‌ها جهت‌ قیمت‌گذاری‌، محاسبه‌ و جمع‌ آوری‌ اطلاعات‌ مالیاتی‌ املاک‌ جهت‌ محاسبه‌ مالیات‌ بر اجاره و مالیات‌ بردرآمد و… می‌باشند. این‌ سیستم‌ هم‌چنین‌ اطلاعات‌ را برای‌ سیستم‌های‌ مالیاتی‌ مربوط‌ دیگر فراهم‌ می‌کند و برای‌ کارهای‌ آماری‌ در سطح‌ ملی‌ در باب‌ کاربری‌های‌ گوناگون‌ وقیمت‌ املاک‌ نیز مفید است‌. در بسیاری‌ از شهرداری‌ها این‌ سیستم‌ها برای‌ محاسبه‌ و جمع‌ آوری‌ اطلاعات‌ درباب‌ پرداخت‌ کنندگان‌ مالیاتی‌ و یا اطلاعات‌ در مورد پرداخت‌ حق‌ آب‌، فاضلاب‌، برق‌ و… می‌باشد. برای امور مالی شهرداری نیز این سیستم مفید است.در این‌ مورد داده‌هایی‌ مانند عناوین‌ زیر ثبت‌ می‌شوند:
شناسه‌، شماره‌ ملک‌ ،آدرس‌، شناسه‌ کاداستری‌، شماره‌ مالک‌ ،[۶] اطلاعات‌ در باب‌ مالکیت‌ و فروش‌، قواعد طراحی‌ و مساحت‌ ملک‌، اطلاعات‌ در مورد قیمت‌ زمین‌ و ملک‌، ثبت‌ برای‌ محاسبه‌ مالیات‌ها و کنترل‌ مشاغل‌ و اطلاعات‌ دیگر. کشور دانمارک‌ دیر زمانی‌ است‌ یک‌ نقشه‌ کاداستری‌ جامع‌ در اختیار دارد که کل‌ مساحت‌ کشور را در برمی‌گیرد و به‌ یک‌ سیستم‌ نقاط‌ کنترل‌ و ژئودزی‌ واحد متصل‌ شده‌ است‌. رکوردهای‌ مربوط‌ به‌ ثبت‌ زمین‌، در یک‌ اداره‌ دولتی‌ مرکزی‌ در کپنهاگ‌ نگهداری‌ می‌شوند. کاداستر نیز به‌ صورتی‌ هماهنگ‌ و نزدیک‌ با سیستم‌های‌ ثبت‌ زمین‌، که‌ از نوع‌ ثبت‌ مالکیتِ‌ با نام‌ می‌باشد، به‌ صورت‌ مکمل‌ عمل‌ می‌کند. مشابه‌ چنین‌ اشتراک‌ نزدیکی‌ را در کشورهای‌ سوئد و فنلاند، که‌ هر دو سیستم‌های‌ ثبت‌ مالکیتِ با نام‌ بر مبنای‌ واحدهای‌ کاداستر دارند، می‌توان‌ مشاهده‌ کرد. در این‌ کشورها، کاداستر به‌ تدریج‌ از یک‌ سیستم‌ رکوردهای‌ مالیاتی‌ ساده‌ با ارتباطی‌ ضعیف‌ با نقشه‌ها، به‌ یک‌ سیستم‌ جامع‌ با درجه‌ بالایی‌ از قابلیت‌ اعتماد تکامل‌ یافته است‌.

۱٫تایلند

کشور تایلند نشان‌ دهنده‌ یک‌ نمونه‌ مطالعه‌ کاربری‌ در خصوص‌ فهرست‌ برداری‌ زمین‌ها [۷]میباشد. این‌ مطالعه‌ درقالب یک‌ پروژه به‌ منظور بررسی‌ روش‌های‌ ارتقای‌ کاداستر و سیستم‌های‌ ثبت‌ زمین‌ صورت‌ گرفته‌ است‌. در ابتدای‌ پروژه‌، تنها ۱۵ درصد فهرست‌ املاک‌ موجود بوده‌، ۵۲ درصد دارای‌ سند رسمی‌ و مابقی‌ آن‌ به‌ ثبت‌ نرسیده‌ بودند. پروژه‌ توسعه‌ کاداستر به‌ وسیله‌ بانک‌ جهانی‌ و اداره‌ توسعه‌ همکاری‌های‌ استرالیا پشتیبانی‌ گردیده‌ و اهداف‌ زیر را مد نظر داشته‌ است‌ :
۱ ـ دایر نمودن‌ یک‌ سیستم‌ مرجع‌ قضایی‌ به‌ وسیله‌ ارتقای‌ نقشه‌ برداری‌های‌ شبکه‌ای‌ موجود و به‌ کمک‌ توسعه‌ و گسترش‌ کنترل‌های‌ ژئودتیکی‌.
۲ ـ تولید نقشه‌های‌ کاداستر در مناطق‌ روستایی‌ مبتنی‌ بر نقشه‌های‌ عکسی‌ ترمیم‌ شده‌ که‌ این‌ عکس‌ها عموماً در مقیاس‌ ۱:۴۰۰۰ بوده‌ است‌، اگرچه‌ وجود مقیاس‌های‌ بزرگتر در مناطقی‌ که‌ قطعات‌ زمین‌ کوچک‌ هستند، ضروری‌ است‌.
۳ ـ تولید نقشه‌های‌ شهری‌ در مقیاس‌های‌ ۱:۱۰۰۰ و ۱:۵۰۰ بنا به‌ اقتضا و بر اساس‌ عکس‌های‌ هوایی‌ ترمیم‌ شده‌ در مناطقی‌ که‌ ممکن‌ باشد.
۴ ـ نقشه‌ برداری‌ زمینی‌ مناطق‌ توسعه‌ یافته‌.
۵ ـ ارتقای‌ مکانیزم‌های‌ نگهداری‌ داده‌های‌ زمین‌، ارزیابی‌ دارایی‌ها و مالیات‌بندی‌.[۸]
نارسایی‌ و ضعف‌ نقشه‌های‌ کاداستر موجود، دسترسی‌ به‌ بهبود و پیشرفت‌ در زمینه‌ سیستم های‌ اطلاعات‌ مکانی‌ را دچار اشکال‌ می‌نمود. بسیاری‌ از نقشه‌ها بین‌ ۳۰ تا ۵۰ سال‌ بود که‌ اصلاح‌ نشده‌ بودند. این‌ احتمال‌ وجود داشت‌ که‌ از اعمال‌ تغییرات‌ اساسی‌ در قوانین‌ و تکنولوژی‌ به‌ وسیله‌ اعمال‌ روش‌های‌ موجود اجتناب‌ شود. در حالت‌ کلی‌ در نظر گرفتن‌ محدوده‌های‌ فیزیکی‌ قطعات‌ زمین‌ به‌ عنوان‌ محدوده‌های‌ قانونی‌ پذیرفته‌ شده‌ بود. بنابراین‌ استفاده‌ از روش های‌ عکس‌برداری هوایی مدنظر قرار گرفت. در مناطقی که پوشش گیاهی از استفاده مؤثر آنها جلوگیری می‌کرد، روش‌های ساده‌ نقشه‌ برداری‌ زمینی‌ به‌ کار گرفته‌ می‌شد. اعمال‌ تغییرات‌ به‌ منظور به‌ روز رسانی‌ آنها به‌ صورت‌ افزایشی‌ و تکاملی‌ بود. در خصوص‌ مناطق‌، اولویتهای‌ زیر مد نظر بوده‌ است‌ :
۱ ـ مناطقی‌ که‌ تهیه‌ و تثبیت‌ فهرست‌ زمین‌ها طرح‌های‌ توسعه‌ کشاورزی‌ را رونق‌ می‌داد.
۲ ـ مناطقی‌ که‌ زمین‌های‌ بدون‌ سند زیادی‌ در آنها وجود داشت‌.
۳ ـ مناطقی‌ که‌ برنامه‌ ریشه‌ کنی‌ فقر روستایی‌ در آنها وجود داشت‌.
۴ ـ مناطقی‌ که‌ تعداد دعاوی‌ ملکی‌ بر سر محدوده‌ها بالا بود.
تمامی‌ برنامه‌های‌ طرح‌ ریزی‌ شده‌ با احتیاط‌ و دقت‌ کامل‌ زیر نظر بود تا این‌ که‌ ارزیابی‌ درستی‌ از تمامی‌ هزینه‌ها و منافع‌ آن‌ در دست باشد.  مرور زمان‌ مشخص‌ نموده‌ است‌ که‌ افزایش‌ حاصل‌ خیزی‌ زمین‌ همراه‌ باثبات‌ اجتماعی‌ بیشتر، بیش‌ از آنچه‌ که‌ مورد تعهد بود،توجیه‌ پروژه‌ را در برداشته‌ است‌. همانطور که‌ ملاحظه‌ گردید، هدف‌ اصلی‌ کاداستر کشور تایلند، فهرست‌ برداری‌ از زمین‌ها بوده‌ و به‌ نظر می‌رسد حتی‌ راهکارهای‌ اتخاذ شده‌ دقیقاً در این‌ راستا قرار داشته‌اند. نتیجه آن‌ که‌ برای‌ کارهای‌ اولیه‌ بخشی‌ از برنامه‌ ثبت‌ زمین‌ و کاداستر، اگر زمین‌ها و منطقه‌ به‌ نسبت‌ وسیع‌ باشند، روش های‌ فتوگرامتری‌ به‌ همراه‌ عملیات‌ زمینی‌ باید به‌ اجرا گذاشته‌ شوند.

۲٫کانادا

ثبت‌ زمین‌ و سرویس‌های‌ اطلاعاتی‌ یکی‌ از تلاش‌های‌ شناخته‌ شده‌ در دهه‌ اخیر در زمینه‌ توسعه‌ مفاهیم‌ کاداستر چند منظوره‌ در ایالات‌ ساحلی‌ کانادا بوده‌ است‌. سواحل کانادا مشتمل‌ بر ۳ ایالت‌ ساحلی‌ کوچک‌ است‌ که‌ در کل‌، ۱۳۰ هزار کیلومتر مربع‌ مساحت‌ داشته‌ و جمعیتی‌ در حدود ۷/۱ میلیون‌ نفر دارد. اقتصاد این‌ ایالات‌ مبتنی‌ بر استخراج‌ معادن‌، جنگل‌داری‌، ماهیگیری‌ و کشاورزی‌ است‌. سیستم‌ تصرف‌ زمین‌ مطابق‌ رسوم‌ انگلیسی‌ ـ آمریکایی‌ بوده‌ و ترتیبات‌ اجرایی‌ آن‌ به‌ صورت‌ نقشه‌برداری‌ زمینی‌ غیر منظم‌، توصیفات‌ حد و مرزها و یک‌ ثبت‌ سند ابتدایی‌ بوده‌ است‌. [۹]
اولین‌ مرحله‌ فرایند طولانی‌ مدرنیزه‌ ساختن‌ اطلاعات‌ زمینی‌، تهیه‌ گزارشی‌ بود که‌ به‌ منظورهای‌ زیر تهیه‌ گردید:
سازماندهی‌ و نظارت‌ بر نقشه‌برداری‌ محدوده‌های‌ ملکی‌ با در دست‌ داشتن‌ سوابق‌ کافی‌ به‌ طوری‌ که‌ بتوان‌ محدوده‌ها را بدون‌ هرگونه‌ مشاجره‌ به هنگام‌ کرد.
همچنین‌ به‌ منظور بهبود دقت‌ نقشه‌ها برای‌ اهداف‌ مالیاتی‌ شهر، نقشه‌برداری‌های‌ کنترلی‌ به‌ عنوان‌ مرجع‌ برای‌ تهیه‌ نقشه‌های‌ خطی‌ مورد نیاز بود و نقشه‌برداری‌های‌ شهری‌ و محدوده‌ها می‌توانست‌ با نقشه‌ برداری‌های‌ کنترلی‌ تلفیق‌ گردد. برنامه‌ ایجاد نقاط‌ کنترل‌ [۱۰] شامل‌ ۴ مرحله‌ بوده‌ است‌ :
۱ ـ توسعه‌ و متراکم‌ سازی‌ شبکه‌ نقاط‌ کنترل‌ درجه‌ ۲٫
۲ ـ توسعه‌ برنامه تهیه‌ توپوگرافی‌ و مسطحاتی‌ بزرگ‌ مقیاس‌، برای‌ تمامی‌ ایالات‌ و معرفی‌ نقشه‌های‌ بزرگ‌ مقیاس‌ کاداستر.
۳ ـ جایگزینی‌ تدریجی‌ سیستم‌ ثبت‌ املاک‌ موجود با یک‌ سیستم‌ مبتنی‌ بر کامپیوتر در تمام‌ ایالات‌.
۴ ـ ایجاد گزارشهای‌ زمینی‌ تلفیقی‌.

۳٫اروپای غربی

به‌ دلایل‌ تاریخی‌، تشابهات اساسی‌ میان‌ کاداسترهای‌ کشورهای‌ اروپای‌ غربی‌ وجود دارد. همه‌ آنها به‌ طریقی‌ بر اصول‌ کاداستر فرانسه‌ پایه‌ریزی‌ شده‌اند که‌ توسط‌ ناپلئون‌ در اوایل‌ قرن‌ نوزدهم‌ شناسانده‌ و معرفی‌ شده‌ بود. اصل‌ اساسی‌ این‌ بود که‌ کاداستر باید از دو بخش‌ اصلی‌ تشکیل‌ شده‌ باشد. یک‌ بخش‌ تشریحی‌ و کلمه‌ به‌ کلمه‌، و یک‌ نقشه‌ که‌ نشان‌دهنده‌ موقعیت‌ها و مرزبندی‌های‌ تمام‌ قطعات‌ و واحدهای‌ زمین‌ باشد. نقشه‌ها طی‌ یک‌ نقشه‌برداری‌ نظام‌ یافته‌ فنی‌ قطعه‌ به‌ قطعه‌ در چارچوب‌ نقشه‌برداری‌های‌ همگن‌ کاداستر تهیه‌ می‌شوند. [۱۱]
حاصل‌ کار این‌ نقشه‌برداری‌ تنها نقشه‌ نبود، بلکه‌ شماره‌ انحصاری‌ کاداستر برای‌ هر قطعه‌ زمین‌ وجود داشت‌ که‌ به‌ عنوان‌ رابطی‌ بین‌ نقشه‌ها و بخش‌های‌ توصیفی‌ مربوط‌ عمل‌ می‌کرد. از آنجا که‌ کاداستر از نوع‌ مالیاتی‌ بود، کاداستر پایه‌ برحسب‌ نام‌ مالکان‌ منظم‌ می‌شد و شامل‌ قطعات‌ زمین‌ هر مالک‌ در منطقه‌، کاربری‌ زمین‌، کیفیت‌ و ارزش‌ زمین‌ می‌گردید. به‌ دنبال‌ آن‌، کاداستر دیگری‌ به‌ موازات‌ کاداستر قبلی‌ ظهور کرد که‌ براساس‌ شماره‌های‌ قطعات‌ زمین‌، سازماندهی‌ گردید. مشخصه‌ مهم‌ در این‌ پیشرفت‌ها، ارتباط‌ بین‌ کاداستر و ثبت‌ زمین‌ است‌. امروزه‌ در کشورهای‌ آلمان‌، سوئیس‌، اتریش‌ و هلند ارتباطی‌ بسیار نزدیک‌ بین‌ کاداستر و ادارات‌ ثبت‌ زمین‌ وجود دارد. در کشور فرانسه‌، کشور مادر کاداستر، هنوز در مورد یکپارچه‌سازی‌ کاداستر و ثبت‌ زمین‌ اقدامی‌ به‌ عمل‌ نیامده‌ است‌، به‌ این‌ دلیل‌ که‌ کاداستر فرانسه‌ نه‌ فقط‌ جامعیت‌ کاداسترهای‌ فوق‌ را ندارد، بلکه‌ همانند سایر کشورهای‌ اروپایی‌ نیز حفظ‌ و نگهداری‌ نشده‌ است‌. این‌ کاداستر هم‌چنین‌ از نظر قانونی‌ و حقوقی‌ اعتبار کمتری‌ دارد و بیشتر یک‌ کاداستر مالیاتی‌ است‌ که‌ فاقد ارتباط‌ نزدیک‌ میان‌ کاداستر و ثبت‌ قانونی‌ زمین‌ می‌باشد.
صفت‌ برجسته‌ و مشترک‌ در کلیه‌ کشورهای‌ اروپای‌ غربی‌ این‌ است‌ که‌ کاداستر پوشش‌ کامل‌ قانونمندی‌ بر کل‌ خاک‌ کشور است‌ و داده‌های‌ گردآوری‌ شده‌ و رکوردها به‌ طور مرتب‌ بهنگام‌ می‌شوند. قطعات‌ زمین‌ بر طبق‌ کاربردها، مساحت‌ها وارزش‌ مالیاتی‌ ساختمان‌ها و توپوگرافی‌، تشریح‌ و توصیف‌ شده‌ و مالکیت‌ها رکورد می‌شوند و رابطه‌ها و پیوندهایی‌ که‌ در این‌ موارد با ثبت‌های‌ دیگر لازم‌ و مطرح‌ است‌، برقرار می‌گردد. گرایش‌ کلی‌ این‌ است‌ که‌ جنبه‌های‌ اولیه‌ مالیاتی‌[۱۲] کاداستر روزبه‌ روز کم‌رنگ‌تر می‌شود، در حالی‌ که‌ نقش‌ آن‌ به‌ عنوان‌ پایه‌ برای‌ سیستم‌های‌ کلی‌ اطلاعات‌ زمین‌ اهمیت‌ روزافزونی‌ پیدا کرده‌ است‌. در تمام‌ کشورهای‌ اروپایی‌، از نقشه‌های‌ کاداستر علاوه‌ بر کاربرد اصلی‌ آن‌، برای‌ مقاصد دیگری‌ نیز استفاده‌ می‌شود، برای‌ مثال‌ در سوئیس‌، معمولاً نقشه‌های‌ شهرها و شهرداری‌ها را به‌ صورتی‌ بسیار دقیق‌ بر مبنای‌ اطلاعات‌ کاداستر تهیه‌ می‌کنند. ترکیب‌ و ادغام‌ نقشه‌برداری‌های‌ کاداستر با دیگر انواع‌ نقشه‌برداری‌های‌ بزرگ‌ مقیاس‌ برای‌ مقاصد شهری‌، تمایل‌ مشترکی‌ است‌ که‌ در دیگر کشورهای‌ منطقه‌ وجود دارد. گرایشی دیگر که‌ تا حدودی‌ به‌ موازات‌ این‌ پیشرفت‌ها عمل‌ می‌کند، کاربری‌ وسیع‌ از روش‌های‌ فتوگرامتری‌ در تهیه‌ نقشه‌های‌ کاداستر، به‌ ویژه‌ در ارتباط‌ با نقشه‌برداری‌های‌ اولیه‌ کاداستر، از یک‌ ناحیه‌ است‌، زیرا با توجه‌ به‌ کیفیت‌ پائین‌ برخی‌ نقشه‌برداری‌های‌ اصلی‌ و نگهداری‌ ضعیف‌ بعدی‌ آنها، نقشه‌برداری‌های‌ دوباره‌ و متناوب‌ اغلب‌ ضروری‌ به‌ نظر می‌رسد.

۴٫اروپای شمالی